湖南省张家界市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2022）湘08行终30号

上诉人（原审第三人）五矿国际信托投资有限公司，住所地青海省西宁市城中区创业路108号南川工业园区投资服务中心1号楼4层。

法定代表人王卓，总经理。

委托代理人钟益平，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）莫非凡，男，1972年9月24日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

委托代理人李迪葳，湖南古庸律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张家界市自然资源和规划局，住所地湖南省张家界市永定区永定办事处南庄路80号。

法定代表人赵旭，局长。

委托代理人袁维进，男，1979年7月17日出生，土家族，系该局工作人员，住湖南省张家界市永定区。

委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）张家界德皇房地产开发有限公司，住所地湖南省张家界市永定区南庄路92号德皇小区A栋202。

法定代表人刘卫，执行董事。

委托代理人刘凡贞，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）中国银行股份有限公司张家界分行，住所地湖南省张家界市永定区回龙路东门桥。

负责人李伟平，行长。

委托代理人肖芳俊，湖南天门律师事务所律师。

上诉人五矿国际信托投资有限公司（以下简称五矿公司）因与被上诉人莫非凡、张家界市自然资源和规划局（以下简称市资规局）、张家界德皇房地产开发有限公司（以下简称德皇公司）、中国银行股份有限公司张家界分行（以下简称中国银行）不动产抵押登记一案，不服湖南省慈利县人民法院作出的（2021）湘0821行初121号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年4月9日，原告与德皇公司签订《商品房买卖合同》，约定德皇公司将位于张家界市预售给原告，建筑面积195.75平方米，单价每平方米1850元，售价3621138元。2009年4月29日，原告与中国银行签订《预购商品房抵押合同》，德皇公司作为抵押担保人，由于当时原市房管局处于实行线上登记系统初期，对系统上线前办理了预售许可证的“老楼盘”交由房地产开发企业自行补录相关楼盘表等信息，但德皇公司未进行补录，导致涉案房产户室状态为可售，即可办理在建工程抵押登记。2021年11月4日，原告在不动产登记中心对涉案房屋在建工程抵押登记档案进行查询，查询结果显示:2012年3月25日，被告将原告的Ｄ1--1102号房屋办理了在建工程抵押登记，抵押人德皇公司，抵押权人五矿公司。经查明，2012年3月16日，丰镇市东南利成矿产资源开发有限公司（以下简称东南公司）向五矿公司借款3.24亿元，并签订《信托贷款合同》，约定借款期限为两年。为确保东南公司与五矿公司签订的编号为【Ｐ2012Ｒ13Ａ-ＤＮＬＣ-002】的《信托贷款合同》项下主债权的实现，德皇公司自愿以其所有位于张家界市的固定资产（含案涉德皇星城小区在建工程）作为抵押物，向五矿公司提供抵押。2012年3月16日，德皇公司、五矿公司签订资产抵押合同。合同载明抵押物位于张家界市西溪坪办事处胡家河居委会（德皇星城）部分房地产（住宅及商业用途，建筑面积共计16423.63平方米，由于目前前述资产还未办理房产证，因此属于在建工程）。2012年3月20日，抵押人德皇公司、抵押权人五矿公司、债务人东南公司共同向原市房管局提出在建工程抵押初始登记申请，抵押面积11948.47平方米，约定期限36个月，自2012年3月19日至2015年3月19日。代码为ＫＦ1203190013的抵押物清单载明的抵押范围，共80套在建房屋。莫非凡购买的预售房屋（房号为Ｄ1--1102）在该80套在建房屋范围内。2012年3月24日，原市房管局受理了该登记申请。并就有关事项，询问了申请人。德皇公司、五矿公司、东南公司三方签订了由原市房管局监制的《张家界市房地产抵押合同》，合同附件三：为在建工程抵押物清单，案涉房号Ｄ1--1102在清单范围内。2012年3月20日，德皇公司向原市房管局申请办理商品房在建工程抵押登记，除提交登记申请书、贷款合同、抵押合同等材料外，还提交了《在建工程抵押物清单》中记录相同编号的建设工程规划许可证、用地规划许可证、施工许可证原件备案，但未提交清单中记录的张国用（98）字第05-068号国有土地使用权证原件，而是提交张国用（出让）第2005-04207号国有土地使用权证复印件（记载土地使用权人为德皇公司，地址为西溪坪办事处胡家河居委会），以及两份《土地使用权转让合同书》复印件。该两份土地使用权转让合同均系德皇公司与张家界广茂置业有限公司（以下简称广茂公司）于2004年11月所签，分别约定对广茂公司所有的位于西溪坪小区的53亩、19.71亩国有土地使用权转让给德皇公司。五矿公司主张两份合同即为德皇公司取得土地使用权的权利来源。张国用（98）字第05-068号的国有土地使用权证的地籍档案显示，位于西溪坪××××村的土地，于1998年6月登记，权利人为广茂公司；编号为张国用（出让）第2005-04207号的国有土地使用权证，在张家界市资规局未查询出相应的地籍档案资料，但有张国用（2005）第04207号地籍档案，该档案显示土地使用权人为案外人庹年云，土地坐落于南庄坪××南庄路。此外，还查询到张国用（2005）第04208号地籍档案，该档案显示土地使用权人为德皇公司法定代表人刘卫，土地亦坐落于南庄坪办事处。案涉在建工程抵押登记档案中，留存了一份由德皇公司、五矿公司及东南公司共同出具的承诺书，承诺书载明：办理抵押登记前，原市房管局对德皇星城项目的预售及备案情相况进行了查询，该项目已有177套房产办理了预售，承诺在建工原程抵押范围中，已剔除办理了合同登记备案的177户，对德皇公司已于2006年取得《商品房预售许可证》的情况知情，并自愿承担风险。2012年3月25日后，原市房管局颁发张房建西溪坪办事处字第312000008号、312000009号（以下简称9号抵押登记）、312000010号、312000011号四本在建工程抵押登记证明（案涉房屋登记在312000009号抵押登记证明之下）。另查明，因机构改革，2019年1月，原市房管局承担的行政职能（房屋登记）划入张家界市资规局。

原审法院认为：原市房管局作为房屋登记行政主管部门，具有办理房地产抵押登记的职能。2019年机构改革后，原市房管局承担的行政职能（房屋登记）由张家界市资规局承接，张家界市资规局作为本案被告主体适格。本案的焦点为：一、原市房管局是否存在办理不动产抵押登记的事实依据违法的问题；二、原市房管局是否存在办理不动产抵押登记违反法定程序的问题。依据当时有效的《房屋登记办法》第十一条规定：“申请房屋登记，申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请，并提交申请登记材料。申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记。”第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；（六）建设工程规划许可证；（七）其他必要材料。”根据上述规定，申请人申请在建工程抵押权设立登记时，应按该办法第六十条的规定提供材料，申请登记材料原则上应当提供原件，若不能提供原件的，应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件，且申请人应当对申请登记材料的真实性负责。本案中，德皇公司明知案涉房屋出售给莫非凡，收取了购房款，虽因处理系统不能上线办理商品房预售登记，按要求应自行补录，但德皇公司仍将此房屋作为在建工程抵押物申请抵押登记，隐瞒案涉房屋已出售的真实情况。德皇公司、五矿公司、东南公司共同申请在建工程抵押权设立登记时，德皇公司未提供张国用（出让）第2005-04207号国有土地使用权证原件，而是提供的复印件，且该复印件未经有关机关确认与原件一致。原市房管局未尽审慎注意义务，在未核对该土地权属材料真实性的情况下，办理的抵押登记行为事实不清、证据不足，属于事实依据违法。原市房管局是否存在办理不动产抵押登记违反法定程序的问题。依据当时有效的《房屋登记办法》第十九条第一款第二项的规定：办理在建工程抵押权登记，房屋登记机构应当实地查看。这说明在办理在建工程抵押权登记时，房屋登记机构不仅具有形式审查义务，还具有实地查看等实质审查义务。本案中，张家界市资规局并未提交有关原市房管局在办理9号抵押登记时，进行了实地查看的有关证据材料。因此，原市房管局未经实地查看，其办理的9号抵押登记违反了法律规定行政行为需要遵守的步骤，属于程序违法。本案仅撤销9号抵押登记行为中对案涉房屋设立的抵押登记，若给五矿公司造成了损失，五矿公司可通过其他途径主张权利。综上所述，9号抵押登记行为中对莫非凡所购买房屋（房号为D1--1102)设立的抵押登记行为违法，应予撤销。依照《中华人民共和国****法》第七十条第一、三项，判决撤销原市房管局于2012年3月25日作出的张房建西溪坪办事处字第312000009号在建工程抵押登记中对原告莫非凡D1--1102号房屋设定的抵押登记。案件受理费50元，由被告张家界市自然资源和规划局负担。

五矿公司不服，向本院上诉称：原房管局在办理抵押登记时已经履行了法律规定的审查程序,即便其行政行为确有瑕疵,也应考虑善意第三人的利益,被诉行政行为依法不应予以撤销。此外,本案的核心问题是行政机关作出的行政行为是否合法的问题,原告提起的该*案件,本质上是原告的商品房预售权利与五矿公司之抵押权之间的民事权利冲突及认定问题,属于民事诉讼应当解决的实体权利问题,不应当在本次*当中处理,故请求二审法院依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人市资规局答辩称：其无法确认原告所持购房合同是否具有否定在建工程抵押登记的效力。应当通过市住建局确认购房者所持购房合同的真实性，然后再确认购房合同是否具有否定在建工程抵押登记的效力。

被上诉人莫非凡答辩称：一审认定事实清楚、证据充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人德皇公司答辩称：案外人刘卫与五矿公司、四川中恒信实业有限公司、刘达房地产公司之间就债务抵销、抵押应予解除纠纷案已经向张家界市中级人民法院提起诉讼，本院审理的*需以上述民事诉讼的裁判为依据，本案应中止审理。

被上诉人中国银行答辩称：市资规局没有提交依法行政的证据，五矿公司的上诉理由不能成立，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。

当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的根据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案中原市房管局在办理被诉抵押登记过程中，未尽审慎注意义务，未核对该土地权属材料真实性、未提交实地察看证据，实体和程序违法，依法应予撤销。一审判决对其作了充分阐述，本院予以确认。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国*法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人五矿国际信托投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 聂全武

审 判 员 吕红军

审 判 员 崔 钦

二〇二二年三月十一日

法官助理 范 然

书 记 员 王 晶

附相关法律条文：

《中华人民共和国*法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。