上诉人（原审附带民事诉讼原告人）常某1，女，1964年9月18日出生，汉族，太原市清徐县集义乡中心学校教师，住清徐县，系本案被害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之妻。

诉讼代理人董瑞、王瑾，山西晋杰律师事务所律师。

上诉人（原审附带民事诉讼原告人）安某2，男，2001年5月13日出生，汉族，户籍所在地太原市，现住清徐县，系本案被害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之子。

法定代理人常某1，基本情况同上。

原审被告人常学利，男，1978年8月10日出生，汉族，小学文化，太原市清徐县集义乡大常村农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年7月27日被清徐县公安局刑事拘留，同年8月3日经清徐县人民检察院批准逮捕并于当日执行。现羁押于太原市第二看守所。

原审附带民事诉讼被告人代翠花，女，1979年5月23日出生，汉族，住山西省清徐县。

山西省清徐县人民法院审理清徐县人民检察院起诉指控原审被告人常学利犯故意伤害罪一案，于2017年11月22日作出（2017）晋0121刑初118号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关没有抗诉，原审被告人常学利没有上诉，原审刑事部分的判决已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人常某1、安某2对民事部分的判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料并依法讯问原审被告人常学利，询问上诉人常某1并听取其代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审查明：2016年3月27日9时许，在清徐县集义乡大常村，被害人安某11与代翠花因宅基地问题发生争执，继而打斗，后被告人常学利（代翠花丈夫）赶到现场并用砖头将安某11头部打伤。被告人常学利与被害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之害人安某11之妻常某1系叔伯姐弟。经清徐县公安局司法鉴定中心鉴定：安某11损伤为重伤二级。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，被害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的损伤构成一级伤残。庭审中，安某11申请伤情补充鉴定，鉴定期间，安某11于2017年5月4日死亡。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定：安某11死亡与常学利故意伤害行为存在直接因果关系。

上述事实，原审被告人常学利在一审开庭审理过程中无异议，并有原公诉机关提交，经一审当庭质证、认证的报案材料、控告书、证人常某22、常某3（系安某11之妻弟）、毕某1、毕某2、路臭胡、代翠花（系被告人常学利之前妻）证言、毕某1辨认笔录、现场勘验笔录、2016年3月28日清徐县集义大常村伤害案现场平面示意图、现场方位示意图、现场照片、砖块照片、清徐县公安司法鉴定中心（清）公（法）鉴（伤）字[2016]36号《法医学人体损伤程度鉴定书》、山西医科大学司法鉴定中心编号2017-F-40《司法鉴定意见书》、山西医科大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第494号《司法鉴定意见书》、清徐县公安局刑事侦查大队三中队出具的《归案说明》、被告人常学利的供述与辩解等证据证实，对上述证据，原判均予以采信。

原审附带民事部分查明，被害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在2011年12月前在太原市万柏林区下元街道纺织苑东社区居住；自2012年1月1日起至2016年6月30日在太原市小店区平阳路街道办事处南环社区居住。其户口于2011年12月26日迁入太原市万柏林区小王村。被害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在案发后于2016年3月27日在清徐县第二人民医院就诊，花费医疗费1667.80元；于2016年3月27日在山西省人民医院住院治疗，于2016年4月11日出院，住院16天，花费医疗费95806.24元。后于2016年4月11日在山西煤炭中心医院住院治疗，于2016年6月22日出院，住院72天，花费医疗费216364.04元。后于2016年9月26日在清徐县第二人民医院就诊，花费医疗费1090.10元。后于2016年9月26日转入山西大医院住院治疗，2017年9月28日出院，住院2天，花费医疗费13143.21元，后于2016年9月28日转入山西中医学学院附属医院住院治疗，2016年10月8日出院，住院10天，花费医疗费15009.30元，以上共计343080.69元。住院共计100天。

被害人安某11后在山西中医院附属医院购药花费361.20元。外购药花费16409.50元。

被害人安某11于害人安某11于害人安某11于2016年4月11日到2016年6月22日花费21900元陪护费。

山西医科大学司法鉴定中心于2016年11月28日出具[2016]临鉴字第494号《司法鉴定意见书》，被害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的损伤构成一级伤残，被害人安某11支付鉴定费2500元。

被害人安某11购买医疗辅助器械轮椅花费3300元。

原判认为，被告人常学利非法故意伤害他人身体健康，最后导致被害人安某11死亡的行为，侵犯了被害人的身体健康权利，已构成故意伤害罪。应予以刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人常学利能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。本案系亲属间纠纷引起以及被告人常学利有伤头的情节在量刑时予以考虑。关于辩护人提出的被告人系防卫过当的意见，经查，本案中，被告人拿砖头砸向辩护人即具有伤害对方的故意行为，而非正当防卫行为，故该辩护意见不予支持。关于被告人常学利的辩护人提出的其他量刑意见，在量刑时予以考虑。

关于附带民事诉讼方面，附带民事诉讼原告人常某1、安某2主张的赔偿项目及赔偿数额问题，关于医疗费，根据其实际支付的住院及门诊医药费以医疗单位住院医药费统一收据、门诊医药费统一收据的交费金额计算为343080.69元，被害人实际支付的医疗单位医药费统一收据计算为361.20元，被害人实际支付的除医疗单位以外的医药费按照发票计算为16409.50元，以上共计359851.39元；附带民事诉讼原告人常某1、安某2主张的医药费中一部分属于日用品，考虑到被害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的害人安某11的病情，产生必要的日用品费用，故酌情支持950元；关于护某，被害人安某11经鉴定为一级伤残，出院后仍需护理，计算到定残前一天，被害人安某11于害人安某11于害人安某11于2016年4月11日到2016年6月22日期间由太原安巢家政服务有限公司护工护理，花费21900元陪护费。被害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在其他住院期间由于没有特殊医嘱，认定一人护理为宜，参照山西省2016年度从事居民服务业的在岗职工平均工资标准计算为17307.99元(36307元/年÷365天X174天)，以上共计39207.99元；关于误工费，参照山西省2016年度城镇单位在岗职工年平均工资标准计算到定残日前一天，计算为37051.64元（54975元/年÷365天X246天）；关于营养费，被害人安某11出院时有山西煤炭中心医院及山西中医学院附属医院出院医嘱需加强营养，酌情以每天30元的标准按246天计算为7380元(30元/天X246天)；关于住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算为24600元(100元/天X246天)；关于死亡赔偿金及被抚养人生活费，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，死亡赔偿金、被抚养人生活费不属于赔偿范围，故不予支持；关于丧葬费27484.50元，予以支持；关于尸体清洗费、尸体冷冻费，包含在丧葬费中，不予支持；关于鉴定费2500元，系其实际支付的费用，应予支持；关于交通费，酌情支持1700元；关于辅助器械费3300元，考虑被害人安某11病情，予以支持；以上共计504028.53元。

上述赔偿款项，由被告人常学利承担赔偿责任。被害人安某11头害人安某11头害人安某11头部被打伤，后死亡，该伤害行为是被告人常学利持砖头砸被害人安某11头害人安某11头害人安某11头部所致，安某11头部受伤与附带民事诉讼被告人代翠花无关，故附带民事诉讼被告人代翠花不承担赔偿责任。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：1、被告人常学利犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；2、由被告人常学利赔偿附带民事诉讼原告人常某1、安某2医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、辅助器械费、丧葬费、误工费等共计504028.53元；3、上述赔偿款项由各附带民事诉讼被告人在本判决生效之日起一个月内履行；4、驳回附带民事诉讼原告人常某1、安某2的其他诉讼请求。

上诉人常某1、安某2对附带民事部分的上诉意见是：1、对一审法院判决认定的辅助器械费、司法鉴定费、丧葬费没有异议。一审判决对下列各项赔偿有误：医疗费票据应为381069.15元，一审判决359851.39元有误；误工费、护某、住院伙食补助费、营养费均应计算至死亡之日，即误工费应为62727.27元，护某应为87700元；住院伙食补助费应为80600元，营养费应为12090元。死亡赔偿金、被抚养人生活费也应赔偿，尸体清理费及冰冻费是司法鉴定的必须费用，与丧葬费无关，一审判决没有判决赔偿错误。2、民事赔偿应由常学利、代翠花共同承担。请求二审法院依法改判。

另提出，一审法院对常学利处罚过轻，请求依法加重其量刑；代翠花应为故意伤害致人死亡的共犯，请求法院依法追究代翠花的刑事责任。

上诉人常某1的诉讼代理人的意见是：1、一审程序严重违法，被告人常学利故意伤害致人死亡的行为属于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，一审法院应将本案移送太原市中级人民法院审理。2、一审法院遗漏故意伤害致人死亡的共犯代翠花。请求二审法院对本案刑事部分依审判监督程序进行再审。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，原审被告人常学利持砖块击打被害人头部，并最终导致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名成立。因原审被告人常学利的犯罪行为造成被害人安某11人身损害直至死亡，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。同时还应当赔偿残疾生活辅助具费用、丧葬费等费用。

关于上诉人常某1、安某2"一审法院对常学利处罚过轻，请求依法加重其量刑；代翠花应为故意伤害致人死亡的共犯，请求法院依法追究代翠花的刑事责任"以及上诉人常某1的诉讼代理人提出"一审程序严重违法，本案被告人常学利故意伤害致人死亡的行为属于可能判处无期徒刑以上刑罚的案件，一审法院应将本案移送太原市中级人民法院审理，以及应追究共犯代翠花刑事责任"的意见，经查，一审判决宣判后，原公诉机关没有抗诉，原审被告人常学利没有上诉，一审刑事部分的判决已经发生法律效力。二审期间，经全案审查，一审判决的刑事部分并无不当。是否应追究代翠花的刑事责任，代翠花是否构成故意伤害的共犯，原公诉机关没有指控。综上，对上诉人常某1、安某2以及上诉人常某1的诉讼代理人就刑事部分的意见，本院不予采纳。

关于赔偿责任：山西医科大学司法鉴定中心鉴定意见表明，安某11死亡与2016年3月27日的颅脑损伤有直接因果关系。故应由实际致害人常学利承担相应的赔偿责任。本案事发起因虽与常学利妻子代翠花有关，但在案证据不能证明代翠花同时是共同致害人，其依法不承担赔偿责任。对上诉人要求代翠花承担赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。

关于赔偿范围：根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，因犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护某、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。而死亡赔偿金和被抚养人生活费依法不属于赔偿范围。因此，上诉人要求赔偿死亡赔偿金和被抚养人生活费的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。

关于护某、误工费、营养费的时间计算问题：上诉人提出均应计算至死亡之日。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该解释的赔偿主旨是定残以后的损失可从残疾赔偿金中得到救济。本案的实际情况是被害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在害人安某11在案发后的七个月期间多次住院治疗，第八个月被鉴定为一级伤残，一年一个月后经医治无效死亡，期间全程依赖护理。被害人从受伤至死亡期间一直在持续误工，丧失劳动能力，且有"长期加强营养，且因残疾不能恢复生活自理能力需要护理"的医嘱。因此，误工时间及护理期限可从侵权之日计算至死亡之日。故对上诉人的该上诉意见，本院予以采纳。另上诉人提出"住院伙食补助费"也应计算至死亡日无法律依据，对该上诉意见，本院不予采纳。

关于赔偿数额：

1、医疗费：上诉人在一审主张362422.79元，原判酌情扣除其部分票据中的日用品消费，依据住院及门诊医药费、外购医药费票据支持359851.39元；日用品费用酌情支持950元,共计360801.39元，故一审对该医疗费项目的判决并无不当。其上诉称票据金额为381069.15元，已超出其原诉求，不予支持。

2、护某：从2016年4月11日至6月22日期间，由太原安巢家政服务有限公司护工护理，上诉人实际支出护工陪护费21900元。2016年6月23日至2017年5月4日（死亡日）共计315天。依山西省2016年度从事居民服务业的在岗职工平均工资标准计算，护某为31333.44元(36307元/年÷365天X315天)，以上两项共计53233.44元。对上诉人相关上诉意见中的合理部分，予以支持。

3、误工费：上诉人原审主张误工天数246天，原判根据山西省2016年度城镇单位在岗职工年平均工资标准计算（54975元/年÷365天X246天），共计37051.64元，并无不当。其上诉称误工天数为276天，已超出其原诉求，不予支持。

4、营养费：按每天30元计算至死亡之日共403天，30元/天X403天=12090元。对上诉人的相关上诉意见，予以支持。

5、住院伙食补助费：原判根据本案的实际情况判决24600元并无不当。

6、交通费：上诉人已实际支出且依票据金额主张2640元，应予支持。对上诉人的相关上诉意见，予以支持。

7、尸体清洗费2000元、尸体冷冻费3150元，合计5150元，该为上诉人常某1的实际支出，且为刑事司法鉴定所需而发生，原判将其纳入丧葬费中不妥。对上诉人的相关上诉意见，予以支持。另原审判决认定的司法鉴定费2500元、辅助器械费3300元，丧葬费27484.5元，上诉人没有异议。

综上，原审被告人常学利应赔偿上诉人常某1、安某2各项费用共计528850.97元。

因原审被告人常学利故意伤害被害人安某11并致其死亡的行为给上诉人常某1、安某2造成的经济损失应予赔偿，原审对部分附带民事赔偿的判决有误，应予更正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款及第二款、第三百一十三条之规定，判决如下：

一、撤销山西省清徐县人民法院（2017）晋0121刑初118号刑事附带民事判决的第二项、第三项、第四项，即由被告人常学利赔偿附带民事诉讼原告人常某1、安某2医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、辅助器械费、丧葬费、误工费等共计504028.53元；上述赔偿款项由各附带民事诉讼被告人在本判决生效之日起一个月内履行；驳回附带民事诉讼原告人常某1、安某2的其他诉讼请求。

二、原审被告人常学利赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）常某1、安某2医疗费、护某、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、辅助器械费、尸体清洗及冷冻费、丧葬费等共计528850.97元。上述赔偿款项由原审被告人常学利在本判决生效之日起一个月内履行。

三、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）常某1、安某2的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

审判长张顺军

审判员孙鹏

审判员王宏

二O一八年三月十五日

法官助理张志刚

书记员李晶晶