上诉人（原审被告）：安徽怀宁农村商业银行股份有限公司山口支行，住所地安徽省安庆市大观区山口乡十洪路91号。

负责人：杨善辉，该支行行长。

委托诉讼代理人：王来平，该支行副行长。

委托诉讼代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：桂永来，男，1965年9月9日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

被上诉人（原审原告）：潘群，女，1965年9月25日出生,汉族，住安徽省安庆市大观区。

上诉人安徽怀宁农村商业银行股份有限公司山口支行（以下简称怀宁农商行山口支行）因与被上诉人桂永来、潘群抵押合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2017）皖0803民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案，上诉人怀宁农商行山口支行的负责人杨善辉及委托诉讼代理人王来平、刘和文，被上诉人桂永来到庭参加诉讼。被上诉人潘群经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

怀宁农商行山口支行上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决对两份最高额抵押合同及抵押登记对本案的羁束力的认定错误，应当认定被上诉人承担担保责任。2011年9月14日，桂文明与上诉人签订（山口）支行借字（2011）第212161201111009号《借款合同》（以下简称009号借款合同），合同约定上诉人向桂文明发放70万元贷款，借款期限自2011年9月14日起至2014年9月14日止。同日，上诉人与被上诉人签订了最高额抵（质）字（2011）第009号《最高额抵押（质押）合同》（以下简称009号最高额抵押合同），合同第一条约定抵押人提供抵押物所担保的主债权为贷款人自2011年9月14日至2014年9月14日，最高贷款额为70万元的贷款。由于合同约定事项是在具体合同条款中具体体现，故应以约定的条款而非序言（首部）作为认定事实的依据。被上诉人两次签订担保合同的事实，结合抵押合同第一条的约定，足以认定被上诉人提供担保的意思表示真实，被担保人在2011年9月20日取得70万元贷款的事实更证明了贷款人、借款人、担保人就担保事项达成的合意，因此应该认定上列约定期限内的贷款均属于该抵押担保的主债权。（山口）支行借字（2011）第2121612011030003号《借款合同》（以下简称003号借款合同），约定上诉人向桂文明发放额度为70万元以内的借款，期限为36个月，借款额度有效期间自2011年9月19日至2014年9月19日。他项权证（房地产他证宜字第5030969号）记载的抵押登记时间为2011年9月19日。原审判决认定系同年9月14日登记错误。发放贷款时间为2011年9月20日，附注中标注“最高额抵押”并未标记对应的借款合同。据此，可以看出登记抵押对应的主合同系003号借款合同。即使认为抵押登记对应的主合同为009号借款合同，则因贷款发放于009号抵押合同约定的担保期限内，也当然属于被担保的主债权。二、即使系009号最高额抵押合同虽办理抵押登记但未发放相应的贷款，则003号最高额抵押合同因物权法第十五条规定，而具有法律效力，被上诉人仍应承担担保责任。三、上诉人在三年期限内依合同约定周转性发放贷款70万元，实际贷款债权为70万元。在三年期限内，被上诉人及借款人均未要求发放两笔贷款，表明各方认可两份借款合同约定的系同一笔贷款的事实，且被上诉人两次签订的担保合同中约定的抵押物为同一房屋的事实更证明了两份担保合同指向的主债权是同一笔贷款。因而，两次担保对上诉人主张的债权都产生担保效力，结合本案实际和诚实信用原则，应认定上述009号最高额抵押、003号最高额抵押均对被上诉人主张的债权产生担保的法律效力。

桂永来辩称，2011年9月14日，上诉人与桂文明签订009号借款合同，合同对借款金额、时间均作了约定，本合同项下的担保方式为抵押担保。同日，桂永来、潘群和抵押权人即上诉人签订009号最高额抵押合同，约定为保证上述009号借款合同的切实履行，保障抵押劝人抵押权的实现，抵押人愿意为借款人与抵押权人依主合同所形成的借款提供抵押担保，在合同第一条约定抵押人提供抵押物所担保的主债权为贷款人自2011年9月14日到2014年9月14日，向借款人最高额贷款金额为70万元贷款提供担保。2011年9月14日，桂永来、潘群和上诉人对抵押物位于安庆市晶海花园9#楼6#门面办理了抵押登记（房地产他证宜字第5030969号），上诉人主张是2011年9月19日办理抵押登记是错误的，因上诉人对借款合同约定的借款并未实际发放，借款合同未履行，主债权不存在，抵押合同作为从合同，担保目的不能实现，抵押登记丧失了合法依据，应予注销。二、上诉人提供的003号借款合同，向桂文明发放的70万元贷款不属于009号担保的主债权，上诉人在2014年11月将被上诉人诉至安庆市大观区人民法院，后撤回起诉，原因就是003号借款合同与本案无关联性。三、上诉人没有向被上诉人明确告知003号合同，被上诉人也不知情，上诉人混淆两份合同，弄虚作假、故意隐瞒的行为，反映出上诉人管理混乱。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

桂永来、潘群向一审法院诉讼请求：1、依法判决原、被告解除最高额抵押担保合同[山口支行最高额抵（质）字（2011）第009号]，被告立即为原告提供抵押的房产证[权证字号（宜房字第3007881）]办理注销抵押登记手续；2、本案的诉讼费用全部由被告承担。

一审法院查明：2011年9月5日,桂永来、潘群出具委托书,委托书载明：“桂永来、潘群夫妇委托桂文明为代理人,办理房产抵押相关手续,将我夫妇门面房坐落在晶海花园9号楼6号门面76.8平方米,产权证登记号2203014427,抵押给怀宁农村合作银行山口支行,办理抵押手续。”

2011年9月14日，桂文明与安徽怀宁农村合作银行山口支行（以下简称怀宁农合行山口支行）签订009号借款合同，约定该行向桂文明发放70万元贷款，借款期限为36个月，自2011年9月14日起至2014年9月14日止，本合同项下借款的担保方式为房产抵押。同日，抵押人桂永来、潘群和抵押权人怀宁农合行山口支行签订009号最高额抵押合同，约定为了确保桂文明与抵押权人签订的编号为009号借款合同的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为借款人与抵押权人依主合同所形成的借款提供抵押担保；在合同第一条约定抵押人提供抵押物所担保的主债权为贷款人自2011年9月14日至2014年9月14日，向借款人提供的最高贷款金额为70万元可周转性或分期发放的贷款等。同日，双方对抵押物安庆市晶海花园9＃楼6＃门面房办理了抵押登记（他项权证号：房地产他证宜字第5030969号）。怀宁农商行山口支行在庭审中陈述对上述借款合同约定的款项未实际发放。

2011年9月19日，桂文明与怀宁农合行山口支行签订编号为003号借款合同，约定桂文明向怀宁农合行山口支行申请个人借款，借款额度为70万元，借款期限36个月，借款额度有限期间自2011年9月19日至2014年9月19日，借款的担保方式为抵押。次日，怀宁农合行山口支行将合同约定的款项70万元发放给桂文明。因桂文明到期未归还上述借款，怀宁农商行山口支行于2014年11月将桂文明、桂永来、潘群诉至法院，后撤回起诉。

另查明，2014年12月31日经中国银监会安徽监管局批准，安徽怀宁农村合作银行的债权债务由安徽怀宁农村商业银行股份有限公司承继。

一审法院认为，怀宁农合行山口支行与桂永来、潘群签订的009号最高额抵押合同，系双方当事人的真实意思表示，且办理了抵押登记，合同合法有效。本案争议焦点为：1、怀宁农合行山口支行依据003号借款合同向桂文明发放的70万元贷款是否属于009号最高额抵押合同担保的主债权；2、桂永来、潘群的诉讼请求能否成立。

关于焦点一，009号最高额抵押合同首部明确约定“确保桂文明与抵押权人签订的编号为009号借款合同的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为借款人与抵押权人依主合同所形成的借款提供抵押担保”，该抵押合同已将所担保的主合同特定为桂文明与抵押权人签订的编号为009号借款合同，故003号借款合同并非009号最高额抵押合同所担保的主合同，怀宁农合行山口支行依据003号借款合同向桂文明发放的70万元贷款不属于009号最高额抵押合同担保的主债权。

关于焦点二，桂永来、潘群的抵押权系为担保怀宁农合行山口支行依据009号借款合同向桂文明的70万元借款债权而设，该支行未按上述借款合同约定向桂文明发放该贷款，因借款合同未实际履行，主债权不存在，抵押合同作为主合同的从权利，担保目的不能实现，桂永来、潘群要求解除009号最高额抵押合同符合法律规定，予以支持。抵押合同是发生抵押登记的原因，在抵押合同有效时，设置在抵押物上的抵押登记具有合法依据，现009号最高额抵押合同已被依法解除，该登记行为已丧失了合法的依据，应予注销，怀宁农商行山口支行作为抵押权人，应协助桂永来、潘群办理抵押权登记注销手续。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、桂永来、潘群与安徽怀宁农村合作银行山口支行于2011年9月14日签订的（山口）支行最高额抵（质）字（2011）第009号《最高额抵押（质押）合同》于判决生效之日起解除；二、安徽怀宁农村商业银行股份有限公司山口支行于判决生效之日起十日内协助桂永来、潘群办理安庆市晶海花园9号楼6号门面房（产权证号：房地权宜房字第××号，他项权证号：房地产他证宜字第5030969号）抵押权登记注销手续。案件受理费100元，由安徽怀宁农村商业银行股份有限公司山口支行负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明：2011年9月19日，桂永来、潘群向怀宁农合行山口支行出具一份《抵押承诺书》，内容为：“2011年9月19日，在你行签订（山口）行借字（2011）第2121612011030003号借款合同，立据借款人民币70万元。本人郑重承诺愿意将我夫妇拥有坐落在晶海花园9号楼6号门面房产作为抵押物，抵押给山口支行。抵押期间同贷款期限。”同日，桂永来与该支行签订003号最高额抵押合同。约定：“为了确保桂文明与抵押权人签订的编号为003号借款合同的切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为借款人与抵押权人依主合同所形成的借款提供抵押担保。”一审庭审中，桂永来自认003号最高额抵押合同中签名是其本人所签。当日，安庆市房地产产权产籍监理处颁发的《房地产他项权证》（房地产他证宜字第5030969号）。

本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是涉案的抵押权应否被注销。

首先，从本院查明的事实来看，2011年9月19日，桂永来、潘群出具了《抵押承诺书》，该承诺书内容明确，即为003号借款合同70万元借款提供抵押担保。当日，该支行与主债务人桂文明签订了003号借款合同，与桂永来签订了003号最高额抵押合同，并办理了抵押登记。故应当认定怀宁农商行山口支行的抵押权系依法设立，应受法律保护。桂永来虽在一审庭审中，对003号最高额抵押合同的真实性持有异议，认为该合同上的签名为其本人所签，日期不是其本人所签。但是，结合桂永来夫妇共同出具的《抵押承诺书》来综合分析，应当认定003号最高额抵押合同系依法成立，具有法律效力。一审判决忽略《抵押承诺书》和003号最高额抵押合同存在的客观事实，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。

再者，《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”该条规定不仅明确了最高额抵押的特征，也规定了其适用范围。最高额抵押最显著的法律特性就是在抵押期间内，最高额抵押权所担保的债权额可以不断地增加或减少，但不能突破最高额的限制。本案中，009号最高额抵押合同的签订时间是2011年9月14日。而办理抵押登记时间和签订003号借款合同的时间均是2011年9月19日，怀宁农合行山口支行放款时间是2011年9月20日，故即使003号最高额抵押合同未依法成立，也应当认定该笔债权在该支行最高额抵押权担保的范围内。一审判决在认定事实错误的情况下，将一份从合同对应服务于一份主合同，混淆了一般抵押和最高额抵押，有违最高额抵押设立的立法本意。且从涉案最高额抵押权设定的过程中来看，抵押人桂永来、潘群意思表示真实。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省安庆市大观区人民法院作出（2017）皖0803民初1805号民事判决；

二、驳回桂永来、潘群的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由桂永来、潘群负担。二审案件受理费100元，由桂永来、潘群负担。

本判决为终审判决。

审判长柏萍

审判员陈澜竞

审判员查世庆

二一八年五月二十五日

书记员毕雅茹