李中继与西安市莲湖区食品药品监督管理局行政处罚二审行政判决书
当事人信息
上诉人（原审原告）李中继，男，汉族。
委托代理人夏正冬，陕西松意律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市莲湖区食品药品监督管理局，住所地陕西省西安市莲湖区北院门159号。
法定代表人贺晓雄，局长。
委托代理人闫宣凯，该单位工作人员。
委托代理人高肖，陕西索骥律师事务所律师。
审理经过
上诉人李中继因与被上诉人西安市莲湖区食品药品监督管理局行政处罚一案，不服西安铁路运输法院(2018)陕7102行初719号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人李中继委托代理人夏正冬，被上诉人西安市莲湖区食品药品监督管理局（以下简称莲湖食药监局）委托代理人闫宣凯、高肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
一审法院经审理查明，2017年8月1日莲湖食药监局收到举报人胡某某的投诉举报信，称：其于2017年4月23日、5月17日分别在西安农城之味商贸有限公司，购买由陕西杨凌长生生态农林科技有限公司生产的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒14瓶，单价388元，付款金额5432.6元。其认为被投诉举报人的销售行为违反《食品安全法》第四条、第三十四条、第三十八条的相关规定，要求莲湖食药监局立案查处，并书面回复。莲湖食药监局接投诉举报后，经立案调查查明，（1）先后于2017年4月23日、5月17日出售了14瓶“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒的是李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅（个体工商户）而并非西安农城之味商贸有限公司（法定代表人李中继），该产品售价为388元/瓶，出售产品总货值金额为5432元，购买人即是投诉举报人胡某；（2）李中继经营的西安市莲湖区邰城府餐厅于2017年4月20日取得《食品经营许可证》，有效期5年，经营项目为：热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售、糕点类食品制售，在该餐厅《食品经营许可证》经营项目中无预包装食品的销售，因此其销售“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒超出了许可经营项目；（3）“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，未标示保健食品批号，属于普通食品（食品生产许可证：SC11561040300101），其配料表中的山茱萸属于《可用于保健食品的物品名单》中的物品，在已批准的新食品原料（新资源食品），以及卫计委以公告、批复、复函等形式批准的普通食品中均没有山茱萸。莲湖食药监局根据查明的事实于2017年10月11日对李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）作出（西莲）食药监食罚〔2017〕188号行政处罚决定，对李中继超出许可事项销售预包装食品的行为给予警告、对其销售不符合法定要求食品的行为，没收违法所得5432元，罚款5万元；罚没共计55432元。并于同年10月15日将行政处罚决定书送达李中继。另查，经庭审举证、质证，李中继对莲湖食药监局作出具体行政行为的职权、事实、程序及法律适用均无异议，仅认为举报者胡某某并非普通消费者，李中继属销售失误，因此，莲湖食药监局处罚过重。
一审法院认为
一审法院认为，本案的争议焦点是莲湖食药监局作出的行政行为是否合法。1.《食品经营许可管理办法》第四十九条规定：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。……”本案李中继销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，并未在其所持的西安市莲湖区邰城府餐厅《食品经营许可证》载明的经营项目范围内，亦未按规定申请变更经营许可，莲湖食药监局莲湖食药监局作为原发证的食品药品监督管理部门对李中继给予警告处罚，符合上述规定。2.《中华人民共和国食品安全法》第七十五条：“……保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中明确：除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2可用于保健食品的物品名单为（按笔划顺序排列）人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎……。本案李中继销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒中的山茱萸列于可用于保健食品的物品名单中，属于可用于保健食品的物品，根据上述规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。而李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒未标示保健食品批号，属于普通食品，该产品使用了只能用于保健食品生产的山茱萸为原料，违反上述规定。3.根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品的，由县级以上人民政府质量监督部门依照第一款规定给予处罚。”的规定，莲湖食药监局作为县级以上食品药品监督管理部门，根据查明的事实，对李中继销售不符合法定要求食品的行为，作出没收违法所得5432元，罚款5万元,罚没共计55432元的处罚，并无不当。综上，莲湖食药监局作出的（西莲）食药监食罚〔2017〕188号《行政处罚决定书》认定事实清楚、符合法定程序，处罚数额适当、适用法律法规正确。李中继的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持，依法应予驳回，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李中继的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告李中继负担。
上诉人诉称
上诉人李中继上诉称，一、投诉举报人“胡某某”既不是实际消费者，也不是实际购买人。对此事实，在西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8640号民事判决书中已经确认。所以，被上诉人莲湖食药监局接受“胡某某”投诉举报未经核实其身份就进行查处的行为就存在严重错误，而一审法院却没有予以纠正。二、投诉举报人“胡某某”提供的两张“印象杨凌”购货单中，品名“山茱萸”为14瓶，而在陕西杨凌长生生态农林科技有限公司2017年1月4日《送货单》显示，“山茱萸酒”为1件6瓶，备注为“赠品”，且被上诉人莲湖食药监局的执法人员冯某、张某在现场也未发现“厚珍”牌野生山茱萸酒，所以，投诉举报人“胡某某”所谓购买的14瓶从何而来存在疑问对此事实，一审法院也没有查清。另外，上诉人也是受害者，也是因为胡某某，造成上诉人关门歇业，希望从轻处罚。故上诉请求：1.请求撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初719号行政判决书，并撤销被上诉人作出的（西莲）食药监食罚〔2017〕188号《行政处罚决定书》；2.请求一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人辩称
被上诉人莲湖食药监局辩称，一、在莲湖食药监局对李中继的处罚中，投诉举报人胡某某的身份不影响行政处罚，同时一审判决第7页11行已经确定了购买人即是投诉举报人胡某。二、一审审判中上诉人对于具体行政行为的职权、事实、程序、法律适用均没有异议，只是认为胡某某并非普通购买者，上诉人系错误销售，但是这个不是阻碍行政处罚的法定事由，同时，被上诉人一审提交的证据中有投诉举报人的附件，被上诉人的询问调查笔录及上诉人的销售台账均显示上诉人销售涉案14瓶山茱萸酒，所以一审法院对此事实也予以查明。三、上诉人认为是员工的失误造成上诉人的损失，这不是对抗行政处罚的事由，上诉人可以通过民事诉讼解决其损失问题。一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，驳回上诉人的请求。
本院查明
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人莲湖食药监局作出的行政行为是否合法。本案中，根据《食品经营许可管理办法》第四十九条规定，结合一审时莲湖食药监局提交的西安市莲湖区邰城府餐厅《食品经营许可证》、《营业执照》，一审法院认定李中继销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒，并未在其所持的《食品经营许可证》载明的经营项目范围内，亦未按规定申请变更经营许可，莲湖食药监局作为原发证的食品药品监督管理部门对李中继给予警告处罚，符合上述规定；根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条、《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》及《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2的规定，一审法院认定李中继销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒中的山茱萸列于可用于保健食品的物品名单中，属于可用于保健食品的物品，根据上述规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。而李中继（西安市莲湖区邰城府餐厅经营者）销售的“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒未标示保健食品批号，属于普通食品，该产品使用了只能用于保健食品生产的山茱萸为原料，违反上述规定；根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条的规定，一审法院认定莲湖食药监局作为县级以上食品药品监督管理部门，根据查明的事实对李中继销售不符合法定要求食品的行为，作出没收违法所得5432元，罚款5万元,罚没共计55432元的处罚，并无不当，一审法院上述认定适用法律正确，本院予以认可。关于上诉人李中继提出投诉举报人“胡某某”既不是实际消费者，也不是实际购买人的上诉理由，本院认为，胡某某作为举报人，其是否是“厚珍”牌野生山茱萸臻纯果酒的实际消费者或者实际购买人，均不影响被上诉人莲湖食药监局在接到胡某某的投诉举报信后，根据查明的事实，依法对上诉人李中继销售不符合法定要求食品的行为作出行政处罚。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人李中继的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李中继负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 刘宇红
审判员 程淑芹
审判员 陈靖音
二〇一八年十一月十五日
书记员 白雪宜