秦生虎与彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司、彭阳县人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书
当事人信息
上诉人（原审第三人）秦生虎，男，回族，1963年11月17日出生，宁夏彭阳县人，农民，住彭阳县，公民身份号码：×××。
委托代理人韩智，宁夏言宗律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司。住所地：彭阳县白阳镇任湾村安李河队。
法定代表人安有奎，该公司经理。
委托代理人马永虎，宁夏朔北律师事务所律师。特别授权。
原审被告彭阳县人力资源和社会保障局。住所地：彭阳县悦龙新区。
法定代表人王建军，该局局长。
委托代理人海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。特别授权。
审理经过
上诉人秦生虎与被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司、原审被告彭阳县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认一案，上诉人秦生虎不服原州区人民法院（2018）宁0402行初42号行政判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人秦生虎及委托代理人韩智、被上诉人的彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司法定代表人安有奎、委托代理人马永虎、原审被告彭阳县人力资源和社会保障局委托代理人海连俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审查明，原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司成立于2017年6月5日，经营范围为机制木炭和装潢板材加工。2017年7月11日，原告公司与李某某签订《木材加工协议》，约定由原告提供机械设备及材料，由李某某雇佣人员，在原告指定的场地内加工板材。该协议还约定了加工费的结算方式以及原告与李某某的相关义务等内容。后受害人秦玉龙及其妻子马卖燕等人经李某某雇佣加工板材，工资按日计算，且由李某某以现金方式发放。受害人秦玉龙8月份上班2天，9月份上班25.5天，10月份上班7天。2017年10月15日，李某某再未加工木材。2017年10月26日，受害人秦玉龙和其父秦生虎在家中收玉米，原告公司法定代表人安有奎给受害人秦玉龙打电话让其到其公司安装机器设备。同日18时58分，受害人秦玉龙在回家途中，无证驾驶两轮摩托车，与同向停放在道路西侧上的半挂牵引车相撞，致当场死亡。彭阳县公安局交通警察大队认定该起事故受害人秦玉龙承担同等责任。2017年11月30日，受害人秦玉龙之父秦生虎向被告提出工伤认定申请。被告受理后，经过调查，于2018年1月30日作出彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》。该认定书对原告提供的两份劳务承包合同作出认定，认为李某某和辛守明属自然人，不具有劳务承包资质，双方之间的劳务协议属于违法分包行为，故工伤认定的承担主体应为原告。据此认定2017年10月26日下午18时58分，秦玉龙从彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司下班途中，发生车祸死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第六款“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”工伤认定条款，属于工伤认定范围，遂认定为工伤。
一审法院认为
原审法院认为，本案的焦点问题是受害人秦玉龙是否与原告形成事实上的劳动关系。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第二条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。具体到本案，被告经过调查，据以认定受害人秦玉龙与原告之间形成劳动关系的证据为同村村民祁某某和张某某的证言、调查证人安某某（原告公司门卫）光盘一张以及三份《民工工资表》。上述三组证据中，祁某某和张某某与受害人秦玉龙系同村村民，并非受害人工友，证言效力不高；安某某视频不完整，且被告未制作相应调查笔录，难以确定其真实性；《民工工资表》反映所有务工人员包括受害人秦玉龙每一个月的上班天数长短不一，甚至受害人秦玉龙八月份和十月份上班天数分别为两天和七天，且按天计算务工费用，显然所有务工人员没有受到严格的考勤制度制约。结合原告提供的其与李某某签订的《木材加工协议》、李某某和贾会龙的当庭证言证实受害人秦玉龙系李某某雇佣，工资是由李某某发放的，故被告据以认定受害人秦玉龙与原告之间形成事实上的劳动关系证据不足。被告认定原告与李某某之间订立《木材加工协议》，而李某某属自然人，不具有劳务承包资质，属于违法分包行为，故工伤认定的承担主体应为原告。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”具体到本案，原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司经营范围为机制木炭和装潢板材加工，并非建筑施工或矿山企业，对外发包的也不是工程业务或经营权，而是板材加工，没有违反法律法规强制性规定，被告认为应由原告承担用工主体责任的理由也不能成立。综上，工伤认定的前提条件是劳动关系的成立。被告彭阳县人力资源和社会保障局据以认定受害人秦玉龙与原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司之间形成事实劳动关系的证据不足，理由不能成立。故原告彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司要求撤销被告彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销被告彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》。案件收费50元，由被告彭阳县人力资源和社会保障局负担。
上诉人诉称
上诉人秦生虎诉称：彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社让字（2018）3号《工伤认定决定书》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人之子秦玉龙在被上诉人处完成安装机器设备下班回家途中发生交通事故死亡，应当认定为工伤，一审法院损害上诉人的合法权益，依法依当予以纠正，具体理由如下：秦玉龙在被上诉人处工作，由被上诉人制作工资表并发放支付工资。且秦玉龙出事后，被上诉人法定代表人为秦玉龙结算了工资。一审查明2017年10月26日，秦玉龙是由被上诉人法定代表人安有奎打电话叫到公司，为被上诉人安装机器设备，并在同日18时58分回家途中发生交通事故死亡。秦玉龙是受被上诉人的指派安装被上诉人的机器设备，并在工作结束后回家途中发生的交通事故。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》《劳动合同法》的规定，双方形成了事实劳动关系，秦玉龙的事故符合《工伤保险条例》第十四条（六）项规定，属于工伤认定范围，应当予以认定。一审适用法律错误《关于确立劳动关系有关事项的通知》文号为（2005）12号，并非（2015）12号。《通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条规定的主体并非只限定建筑施工和矿山企业，也包含建筑施工、矿山企业等在内的用人单位，被上诉人属于《劳动法》《劳动合同法》规定的用人单位，一审法院仅以被上诉人的经营范围并非建筑施工或者矿山企业，对外发包的不是工程业务或者经营权，认定秦玉龙和被上诉人之间不存在事实劳动关系，损害了上诉人的合法权益。用人单位与用工单位都应当依法承担工伤保险责任，一审法院以秦玉龙与被上诉人之间不存在劳动关系作为工伤认定的前提条件，撤销彭阳县人力资源和社会保障局的《工伤认定决定书》错误。故请求1、依法撤销固原市原州区人民法院作出的（2018）宁0402行初42号行政判决，并改判维持彭阳县人力资源和社会保障局作出的彭人社认字（2018）3号《工伤认定决定书》。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司称，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回其上诉请求，维持原审判决，理由如下：首先，被上诉人提供的证人李某某足以证明牡丹沟机制木炭加工有限公司与秦玉龙不存在劳动关系，证人李某某为确认其和秦玉龙之间系存在劳务合同关系，将自己保存在原始记录上工单据向合议庭出示，在庭后还予以核对，被上诉人在李某某承揽加工木炭板材期间，仅对李某某的承揽行为予以适当监督，并未管理，秦玉龙和其他提供劳务人员是否来厂区打工被上诉人并不知情，上诉人也未能提供相应证据证明被上诉人对来厂区的务工人员予以管理，被上诉人已经尽到相应的举证责任。从三方当事人认可的民工工资表(证人李某某制作)可以确认，秦玉龙与李某某的务工行为按照个人意愿，不存在强制行为，没有任何规章制度约束其行为，秦玉龙是否来务工是按照其个人的意愿支配，从2017年10月份民工工资表可以得出，秦玉龙夫妻2人在10月份务工天数分别为7天、6天，但其他务工人员的工作天数最长为14天，这充分说明秦玉龙务工行为的随意性。上诉人在一审庭审中称秦玉龙向被上诉人请假毫无事实和证据支持。根据一审庭审查明，证人李某某在承揽期间至2017年10月15日，与被上诉人之间就不存在承揽合同关系，秦玉龙也没有再到被上诉人经营的木炭加工厂务工，2017年10月26日，被上诉人因设备维修需要除专业人员外辅助维修人员，才和秦玉龙联系让其帮忙，不存在上诉人所称的要求其继续工作，双方之间明显就是暂时的雇佣关系，不存在劳动关系，在其务工结束后回家发生交通事故造成其死亡，被上诉人不应对其死亡承担工伤赔偿责任。二、上诉人对法律适用理解错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人对该项法律规定做出扩大的解释，该项法律规定用人单位承担责任的前提条件是用人单位系建筑施工和矿山企业等用人单位，这就明确说明用人单位承担主体系建筑施工和矿山企业，而不是任意的用人单位，用人单位承担责任的第二条件是将工程(业务)或经营权对外发包，本案中被上诉人仅将板材发包给李某某，没有上述法律规定的前提条件。所谓建筑工程的定义，是指为新建、改建或扩建房屋建筑物和附属构筑物设施所进行的规划、勘察、设计和施工、竣工的各项技术工作和完成的工程实体，被上诉人仅仅将板材加工的工作由李某某承揽，并由李某某聘用其他人员(含秦玉龙)予以提供劳务，与该条法律规定和法律的实际目的大相违背，上诉人依据该条法律规定认定答辩人和秦玉龙之间存在劳动关系，显然系适用法律错误。劳动关系的确定是劳动行政部门进行工伤认定的首要工作程序，如不能确认劳动关系，则受伤职工所受的伤害就不能称之为工伤，只能是人身伤害，《工伤保险条例》第十八条、第十九条规定劳动保障行政部门要审查是否存在劳动关系，受伤职工提交的证据能否证明双方之间存在劳动关系的。双方存在劳动关系的情况下，用人单位制定的各项制度要适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的工作，本案中秦玉龙和李某某之间系雇佣关系，和被上诉人之间不存在任何法律关系，上诉人仅依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定认为答辩人与秦玉龙之间系劳动关系，明显缺乏事实和法律依据。同时被上诉人认为，在秦玉龙和李某某之间劳务合同结束后，被上诉人通过李某某要求秦玉龙为其工厂安装机器设备的帮手，劳务时间也不到一天，双方至今最大程度上也就是劳务合同关系。在一审庭审中上诉人和被上诉人提供的证据无法证明秦玉龙提供劳务的连续性。
被上诉人辩称
原审被告彭阳县人力资源和社会保障局辩称，原审被告认定第三人之子秦玉龙返家途中发生交通事故死亡一事为工伤认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。正如上诉人秦生虎在上诉中所说，一审原告将其公司木材加工，以签订《木材加工协议》的方式，承包给李某某。上诉人之子秦玉龙在李某某承包的工地干活。由于李某某系自然人，无劳务承包资质。不论是李某某，还是秦玉龙均为原审原告提供劳动。从原审原告给秦玉龙发放工资这一事实，可以印证双方形成事实上的劳动关系。事发当天，秦玉龙作为原审原告公司职工，在完成公司安排的安装机械工作下班回家途中发生交通事故致其死亡，且秦玉龙在交通事故中负同等责任。根据法律规定应认定为工伤。一审判决后，原审被告因错过上诉期限，故未提起上诉，但原审被告始终认为原审判决以双方不存在事实劳动关系为由撤销原审被告作出的工伤认定决定是错误的。既损害了上诉人的合法权益，又有违反法律的正确实施。综上意见，原审被告认为，上诉人之子秦玉龙虽没有与原审原告签订书面劳动合同，但有充分的证据证明其在原审原告公司上班，双方形成事实上的劳动合同关系。秦玉龙在下班途中发生交通事故不幸身亡，符合《工伤保险条例》及《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》相关法律、司法解释规定精神，上诉人的上诉理由充分，原审被告据此作出工伤认定有理有据。
被上诉人彭阳县人力资源和社会保障局在一审中向法庭提供的证据有：
1.工伤认定申请书、工伤认定申请表各一份。证明被告受理第三人提起的工伤认定申请的事实；
2.张某某、祁某某的身份证复印件及张某某、祁某某和安某某三份书面证明。证明秦玉龙事发当天在原告公司上班及上下班时间；
3.道路交通事故认定书一份。证明秦玉龙发生交通事故的时间、地点及责任承担情况；
4.两份调查笔录。证明被告作出工伤认定之前，向证人张某某、祁某某收集证据的事实；
5.工伤认定举证答辩书。证明原告在被告作出工伤认定前，以书面作出答辩的事实；
6.原告法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明、营业执照等。证明原告符合用工主体资格；
7.工伤认定限期举证通知书。证明被告依法定程序进行工伤认定工作；
8.收条两张。证明李某某收到原告公司的是人工工资，并非承揽费；
9.民工工资表三份。证明该工资表系原告法定代表人安有奎编造，而并非李某某编造。同时证明秦玉龙生前系原告单位职工的事实；
10.《工伤认定决定书》一份。证明被告依法认定秦玉龙死亡系工伤；
11.工伤认定文书送达回证三份。证明被告作出工伤认定决定书后，依法履行了向原告、第三人送达的事实；
12.光盘一张。证明我们向原告门卫安某某调查上下班时间，上班时间为上午7:00，下班时间为下午6:30，而且当天秦玉龙在原告公司上班，6:30下班回家的。
原审被告彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司在一审中向法庭提交如下证据：
1.工伤认定决定书一份、送达回证各一份。证明该案已经做出具体行政行为，原告有权提起诉讼；
2.道路交通事故认定书一份。证明受害人秦玉龙发生交通事故的时间与提供劳务的时间存在差异，不属于法定的合理期间发生交通事故，交通事故认定记载事发时间为2017年10月26日18时58分，但根据李某某对当天陈述，秦玉龙于当日下午18时10分左右就离开提供劳务地点，中间相隔48分；
3.工伤认定举证答辩书一份。证明原告在法定期间向被告提出答辩，均不认可双方之间存在劳动关系，根据《人力资源社会保障局关于执行若干问题的意见》第五项规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。原告对其和受害人秦玉龙之间是否存在劳动关系提出异议后，被告未能履行法定告知义务的事实；
4.木材加工协议一份，证人证言一份，李某某身份证复印件一份。证明受害人秦玉龙和原告之间不存在劳动关系，证人李某某和其之间系劳务合同关系的事实，同时证明原告和李某某之间系承揽合同关系的事实；
5.民工工资表一份。证明原告和受害人秦玉龙之间没有劳动关系的事实，受害人秦玉龙为李某某提供劳务，并按照其实际提供劳务天数计算劳务报酬；
6.承包合同一份。证明原告就木炭加工事宜和辛守明之间系承揽合同关系；
7.证人李某某、贾会龙当庭证言。证明秦玉龙与李某某之间形成劳务合同关系。
上诉人秦生虎一审中未向法庭提交证据。
本院查明
上诉人秦生虎、被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司、原审被告彭阳县人力资源和社会保障局在二审中未向法庭提交新的证据。
经审理，二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，原审被告彭阳县人力资源和社会保障局认定受害人秦玉龙与被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司具有劳动关系的证据为同村村民祁某某和张某某的证言、调查证人安某某（原告公司门卫）光盘一张以及三份《民工工资表》。该三组证据中，祁某某和张某某与秦玉龙的证言仅仅证明其二人听说了秦玉龙在被上诉人处工作，且二证人与秦玉龙不是工友关系，系同村村民，该组证言不足以证明秦玉龙与被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司之间具有劳动关系；提供的安某某视频原审被告在制作时未有相应的调查笔录及内容，不符合证据的形式要件也难以确定其真实性；《民工工资表》反映所有务工人员包括受害人秦玉龙每一个月的上班天数不同，甚至受害人秦玉龙八月份和十月份上班天数分别为两天和七天，且按天计算报酬，该工资表不仅反映了秦玉龙报酬、劳动情况，也反映了秦玉龙未受到严格的考勤制度制约的事实，其与被上诉人之间没有形成完全的人身依附性及从属性。被上诉人彭阳牡丹沟机制木炭加工有限公司提供的其与李某某签订的《木材加工协议》、李某某和贾会龙的当庭证言证实受害人秦玉龙系李某某雇佣，工资由李某某发放。综合现有的证据，原审被告彭阳县人力资源和社会保障局据以认定受害人秦玉龙与被上诉人之间形成事实上的劳动关系依据不足。其次，被上诉人彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司经营范围为机制木炭和装潢板材加工，彭人社认字［2018］3号工伤认定决定书，以李某某、辛守明属自然人，不具有劳务承包资质，被上诉人彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司属于违法分包，认定工伤的承担主体是被上诉人彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司。但原审被告没有载明被上诉人违法分包的法律依据，也没有提供证据证明被上诉人从事机制木炭和装潢板材加工必须要有资质，承包加工也需要资质。故原审被告认定被上诉人彭阳县牡丹沟机制木炭加工有限公司承担用工主体责任的依据不足。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人秦生虎负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 何军民
审判员 王 伟
审判员 柳 玲
二〇一八年十一月六日
书记员 柯占梅