海门市包场镇人民政府与朱国洪、朱国华等行政强制二审行政判决书
当事人信息
上诉人(原审被告)海门市包场镇人民政府，住所地海门市。
法定代表人沈小明，镇长。
应诉负责人赵玉峰，副镇长。
委托代理人陈达，海门市东灶港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱国洪，男，1958年4月15日生，汉族，住福建省厦门市思明区。
被上诉人（原审原告）朱国华，男，1960年7月19日生，汉族，住江苏省海门市。
被上诉人委托代理人李新民（特别授权），江苏翔律律师事务所律师。
审理经过
上诉人海门市包场镇人民政府（以下简称包场镇政府）因与被上诉人朱国洪、朱国华强制拆除行为违法并赔偿一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017）苏0682行初242号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人包场镇政府副镇长赵玉峰、委托代理人陈达，被上诉人朱国华、朱国洪的委托代理人李新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
一法院经审理查明，朱国洪、朱国华与朱国清系亲兄弟关系。朱国清已于1996年去世，在其名下的位于包场镇（××）××组的宅基地上留有房屋三间。2017年10月25日，朱国洪、朱国华未办理任何审批手续，在朱国清宅基地的房屋场地上修筑挡土墙。2017年10月26日，朱国洪、朱国华在建挡土墙时，包场镇政府执法工作人员在未制作任何书面材料的情况下，将该挡土墙强制拆除。包场镇政府也未能提供证据证明其在拆除挡土墙时对朱国洪、朱国华的相关权利与义务进行了口头告知。
另查明，海门市包场镇头甲村一组位于乡、村庄规划区内。
一审法院认为
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.包场镇政府拆除挡土墙的行为是否合法2.朱国洪、朱国华要求包场镇政府赔偿1350元是否有事实和法律依据。
关于包场镇政府拆除挡土墙的行为是否合法问题。
首先，朱国洪、朱国华建设挡土墙的行为属于违法建设行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《江苏省村镇规划建设管理条例》第八条、第十五条规定，在村镇范围内进行的各项建设必须服从规划管理。凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，在开工前，应当持建设项目批准文件、村镇规划选址意见书、建设用地批准证件、建设工程图纸向县级人民政府建设行政主管部门提出开工申请。县级人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，核发村镇工程建设许可证。从上述法律规定可知，在村镇范围进行的各类建设都必须依法办理审批手续。朱国洪、朱国华在建设挡土墙时，未办理任何审批手续，因此，其建设行为属于违法建设，依法应受到查处。
其次，包场镇政府具有对乡、村庄规划内违法建设行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。案涉朱国洪、朱国华建设的挡土墙位于乡、村庄规划区内，因此，包场镇政府包场镇政府政府对其建设行为具有依法查处的职权。
再次，包场镇政府拆除朱国洪、朱国华在建的挡土墙程序不合法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的建设行为，应当首先责令违法建设行为人停止建设、限期改正，只有在逾期不改正的情况下方可拆除。而且，拆除行为具有处分性、制裁性、不可复原性等特点，因此实施拆除行为应当满足程序正当性要求，保障相对人的知情权、参与权、救济权，即告知当事人实施拆除行为的理由、依据及依法享有的陈述、申辩、听证、救济的权利，但包场镇政府在拆除案涉挡土墙时，未能履行上述程序，故包场镇政府拆除行为程序违法。
关于朱国洪、朱国华要求包场镇政府赔偿损失问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，朱国洪、朱国华应当对行政行为造成的损害提供证据。因包场镇政府的原因导致朱国洪、朱国华无法举证的，由包场镇政府承担举证责任。本案中，朱国洪、朱国华主张的损失为人工工资550元，砖、水泥、黄沙材料费800元，合计1350元，因该费用均为朱国洪、朱国华为违法建设进行的投入，依法不受法律保护，朱国洪、朱国华也未能提供证据证明因包场镇政府的拆除行为造成拆除后的砖块等可利用的财产价值明显减少，故对朱国洪、朱国华要求赔偿损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认包场镇政府于2017年10月26日拆除朱国洪、朱国华挡土墙的行为违法。二、驳回朱国洪、朱国华其他诉讼请求。
上诉人诉称
上诉人包场镇政府向本院提起上诉称，一审法院混淆行政强制措施与行政强制执行所适用的不同执法程序规定，判定上诉人针对被上诉人不听警告与劝阻，继续违法施工，上诉人被逼采取的即时强制拆除行为违法，属于适用法律不当。请求撤销一审判决，改判确认上诉人针对正在进行的违法建设采取的强制拆除行为合法。
被上诉人辩称
被上诉人朱国洪、朱国华辩称，上诉人拆除被上诉人挡土墙的行为不属于行政强制措施，而属于行政强制执行行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》的规定；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为
本院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点是，包场镇政府拆除朱国洪、朱国华违法建设的挡土墙是否违反法定程序。
首先，朱国洪、朱国华在未依法办理审批手续的前提下，擅自建设挡土墙的行为，应当依法受到查处。并且，包场镇政府具有对案涉违法建设行为进行查处的法定职责。
其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，对于朱国洪、朱国华在位于头甲村一组原朱国清房屋场地上未经建设规划许可而修建的挡土墙，包场镇政府首先应当根据该法条的规定，责令朱国洪、朱国华停止建设或者限期改正。在朱国洪、朱国华逾期未改正的前提下，才可以实施强制拆除行为。本案中，包场镇政府在未能提供证据证明其曾责令朱国洪、朱国华停止建设或者限期改正的情况下，直接强制拆除案涉挡土墙，构成程序违法。
再次，对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。从《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定的“由乡、镇人民政府责令停止建设”的内容来看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为。因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定实无意义和必要。换言之，作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同。一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施；针对已经完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优于普通法的法律适用原则，对在建违法建筑的处理，乡、镇人民政府有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对不听制止而继续建设的行为进行及时处理，采取强制拆除等即时措施，不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制执行程序的限制。但是，在实施强制拆除前，乡、镇人民政府仍然应当针对违法行为人作出责令停止建设或者限期改正的行政决定（包括有证据证明的口头决定）。
本案中，在包场镇政府未对朱国洪、朱国华的行为作出任何责令停止建设或者限期改正行政决定的情况下，迳行对案涉挡土墙进行拆除，程序违法。包场镇拆除案涉挡土墙是基于职责权限对违法行为作出的终局性处理，不符合行政强制措施的性质和特点。
综上，案涉挡土墙属于在建违法建筑。朱国洪、朱国华不听劝阻，继续施工的行为属于违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，包场镇政府针对该在建违法建筑，有权采取责令停止建设或者限期改正措施。在包场镇政府未责令朱国洪、朱国华停止建设或者限期改正的情况下，迳行强制拆除案涉挡土墙，构成程序违法。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。包场镇政府的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
裁判结果
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人海门市包场镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长 张志新
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一八年九月十四日
书记员 朱超先