厦门翔通信息科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
厦门翔通信息科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终1188号
上诉人（原审原告）:厦门翔通信息科技有限公司。
法定代表人：常晓，总经理。
委托诉讼代理人：崔雯，北京市万慧达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。
上诉人厦门翔通信息科技有限公司（简称翔通公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6941号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人翔通公司的委托诉讼代理人崔雯到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：翔通公司。
2.申请号：第28162482号。
3.申请日期：2017年12月18日。
4.标志：
5.指定使用商品（第16类）：复印纸（文具）；啤酒杯垫；卸妆用薄纸；便笺本；文件夹（文具）；支票簿夹；纸或纸板制（填充或衬垫用）包装材料；绘图用直角尺；钢笔；文具用胶带；文具。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：广州诺米品牌管理有限公司（简称诺米公司）。
2.注册号：第24195398号。
3.申请日期：2017年5月18日。
4.标志：
5.核定使用商品（第16类）：纸；卫生纸；纸巾；便笺本；笔记本；信封（文具）；印刷品；练习本；书籍；杂志（期刊）；图画；包装纸；订书钉；订书机；文具；学校用品（文具）；书夹；笔袋；回形针；墨水；印章（印）；钢笔；铅笔；圆珠笔滚珠；画笔；文具或家用胶带；绘图用直角尺；绘画材料；教学材料（仪器除外）。
6.引证商标二的原注册人为广东普斯投资有限公司（简称普斯公司），2019年7月27日经核准转让至诺米公司。
（二）引证商标三
1.注册人：诺米公司。
2.注册号：第27156105号。
3.申请日期：2017年10月30日。
4.标志：
5.指定使用商品（第16类）：纸；复写纸；纸巾；卡纸板；书签；纸制小雕像；印刷出版物；期刊；照相架；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；墨水；印泥；文具用胶带；绘画仪器；绘画材料；便携式印刷成套工具（办公用品）；教学材料（仪器除外）。
6.引证商标三的原注册人为普斯公司，2019年7月27日经核准转让至诺米公司
（三）引证商标四
1.注册人：诺米公司。
2.注册号：第27259460号。
3.申请日期：2017年11月2日。
4.标志：
5.指定使用商品（第16类）：复写纸；卡纸板；书签；纸制小雕像；印刷出版物；期刊；照相架；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；绘画材料；便携式印刷成套工具（办公用品）；教学材料（仪器除外）；裁缝用粉块；建筑模型。
6.引证商标四的原注册人为普斯公司，2019年7月27日经核准转让至诺米公司。
（四）引证商标五
1.申请人：NOMEN INTERNATIONAL。
2.申请号：国际注册第472867号。
3.申请日期：2013年1月12日。
4.标志:“NOMEN”。
5.指定使用商品（第16类）：印刷品；报纸和期刊；书籍；装订用品；照片；文具用品；胶粘材料（文具用品）；美术用品；画笔；打字机和办公用品（家具除外）；教育或教学用品（仪器除外）；纸牌；印刷铅字；印版；纸；纸板；纸和纸板制品。
三、被诉决定：商评字[2019]第78163号《关于第28162482号“NOME”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年3月28日。
该决定认定：引证商标三的注册申请在部分商品上予以初步审定，引证商标三已进行分割，分割后为第27156105A号“NOME”商标（简称引证商标八）。
至本案评审之时，引证商标二、三、四仍为在先商标。申请商标与第4955998号“省”商标（简称引证商标六）、第4956021号“省”商标（简称引证商标七）有区别，整体可区分，未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。申请商标指定使用商品与引证商标八指定使用商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标八未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的商品与第9819523号“元末NOME”商标（简称引证商标一）核定使用商品不属于类似商品，故申请商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标与引证商标二至五在字母构成、呼叫上相近，使用在同一种或者类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。广州人人管理咨询有限公司（简称人人公司）提交的证据不足以证明申请商标在使用中可与各引证商标相区分。商标评审实行个案审查原则，人人公司所述其他商标的注册情况不能成为申请商标理应获准初步审定的当然理由。
综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
人人公司不服上述决定，于2018年9月3日向商标评审委员会提出复审申请。
在原审诉讼阶段，翔通公司向法院提交了下列证据：
名创优品股份有限公司（简称名创优品公司）部分员工资料、证人证言、劳动仲裁；产品采购合作协议、支付凭证等；翔通公司“NOME”品牌所获荣誉网络报道；关联关系说明；在先设计和使用证据组；引证商标二、三、四申请人恶意证据组；引证商标五撤销公告等证据。
原审庭审中，翔通公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标二至五核定使用的商品构成同一种或类似商品。
原审法院另查，第1621期《商标转让公告》显示申请商标自人人公司转让至翔通公司。2019年6月20日第1652期《注册商标撤销公告》中，显示引证商标五在全部商品上的注册因连续三年不使用被撤销，撤销文号为撤三字[2019]第W011099号。
根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
北京知识产权法院认为：本案一审审理期间，引证商标二至四仍为在先有效注册商标或在先商标申请。
由于本案引证商标五已因连续三年未使用而在全部商品上被撤销。因此申请商标与引证商标五已经不构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，申请商标指定使用的“复印纸（文具）；啤酒杯垫；便笺本；纸或纸板制（填充或衬垫用）包装材料；文具夹（文具）；钢笔；文具用胶带；绘图用直角尺”等商品与引证商标二核定使用的“纸巾；便笺本；包装纸；学校用品（文具）；铅笔；文具或家用胶带；绘图用直角尺”等商品、引证商标三指定使用的“复写纸；纸巾；纸质小雕像；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；文具用胶带；绘画仪器”等商品，引证商标四指定使用的“复写纸；纸质小雕像；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在重合或较大关联，构成同一种或类似商品。
申请商标为纯英文商标“NOMe”，其与引证商标二“NOMe”、引证商标三“NOMe”、引证商标四“NOMe”在字母构成、呼叫含义等方面完全相同，整体外观近似，使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，因此，申请商标与引证商标二、三、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定认定申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定情形的结论正确，应当予以支持。
另外，翔通公司提供的在案证据不足以证明申请商标在指定商品上经过使用已具有一定知名度，进而足以与引证商标二、三、四相区分。翔通公司所述其他商标的注册情况与本案并不完全相同，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然依据。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回翔通公司的诉讼请求。
翔通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：1.引证商标二至四为案外人普斯公司恶意抢注，该系列“NOME及图”商标是该公司及关联公司通过员工挖角方式窃取商标设计理念，翔通公司已经对以上引证商标提起异议申请，以上引证商标行政程序的结果对本案有实质性影响，请求法院中止审理本案。2.“NOME”商标经翔通公司及合作方名创优品公司的持续使用，已经形成稳定对应关系，申请商标能够起到识别商品来源的作用，应当予以初步审定。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标及各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审庭审中，翔通公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标二至四核定或指定使用的商品构成类似商品。
本院另查，截至目前，引证商标二至四均为合法有效的在先注册商标或在先申请商标。
以上事实，有引证商标二至四的商标档案及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
鉴于引证商标五已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并依法公告，不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。翔通公司在二审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标二至四核定或指定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。
本案中，申请商标是由字母“NOME”构成的文字商标；引证商标二至四均为图文组合商标，均由字母“NOMe”及字母“O”上方的弧线图案组成，其中字母“NOMe”为各商标的显著识别部分。申请商标与引证商标二、三、四在字母构成上仅存在尾字母“E”的大小写差异，在呼叫、含义等方面完全相同，相关公众在施以一般注意力的情况下很难从整体上对其进行区分，故申请商标与引证商标二、三、四已分别构成近似商标。若申请商标与各引证商标共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二、三、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请注册构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形，不应予以初步审定。翔通公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。翔通公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标二、三、四的申请日之前，申请商标经过使用已具有一定知名度并足以与各引证商标相区分。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。翔通公司所提引证商标二至四权利人恶意抢注的情形并非本案的审查范围，当事人可以通过其他法律途径予以解决。引证商标二至四被提起异议申请的情形亦不是本案应当中止审理的理由。翔通公司的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。翔通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由厦门翔通信息科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏志甫
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 闻汉东
二○二○年六月一日
法 官 助 理 吕梦林
书 记 员 刘 茜