广东奥斯尼玩具实业有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
广东奥斯尼玩具实业有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2019)京行终9689号
上诉人（原审第三人）：广东奥斯尼玩具实业有限公司。
法定代表人：陈广明，总经理。
委托诉讼代理人：胡志刚，北京市天理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：乐高博士有限公司，住所地丹麦王国。
法定代表人：崔恩·邦德·奥斯特嘉德、马克思·G·索伦森，公司法律顾问。
委托诉讼代理人：田苗，北京市柳沈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁媛，北京市柳沈律师事务所律师。
原审被告：中华人民共和国国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：杨建平，中华人民共和国国家知识产权局审查员。
上诉人广东奥斯尼玩具事业有限公司（简称奥斯尼公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初7784号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年2月27日，奥斯尼公司的委托诉讼代理人胡志刚，乐高博士有限公司（简称乐高博士公司）的委托诉讼代理人田苗、袁媛接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：奥斯尼公司。
2．注册号：8791883。
3．申请日期：2010年10月29日
4．专用权期限至：2021年11月13日
5．标志：
6．核定使用商品（第28类）:玩具、玩具娃娃衣、积木（玩具）、玩具娃娃、肥皂泡（玩具）、玩具手枪、玩具小屋、活动玩具、拼图玩具、盖房玩具（截止）。
二、被诉裁定：商评字［2017］第69999号《关于第8791883号“AUSINI及图”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2017年6月8日。
被诉裁定认定：一、乐高博士公司的无效宣告理由体现在2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条第一款的规定中。《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）的相关条款已在2001年商标法中有所体现。二、诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的相关规定，亦未构成2001年商标法第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”所指情形。三、诉争商标的文字和图形与乐高博士公司实际使用的“迷你人上身”在整体外观等方面存在差异，未构成2001年商标法第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。四、诉争商标的图形与乐高博士公司“迷你人上身”美术作品在构图、设计风格等方面存在差异，未构成实质性相似。诉争商标未损害乐高博士公司在先权利之著作权。另，乐高博士公司关于诉争商标的注册侵犯其对“迷你人上身”享有的在先商品化权益缺乏事实依据。综上，中华人民共和国原国家行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：对诉争商标予以维持。
三、商标评审阶段当事人提交证据情况
在商标评审阶段，乐高博士公司提交了以下主要证据（部分为复印件，部分为电子证据）：
1．著作权登记证书、在先法院判决书，用以证明诉争商标的注册侵犯其在先著作权，其中“迷你人上身”图样如下：
2．《商标审查及审理标准》摘页；
3．乐高博士公司关联企业营业执照、乐高集团年报、乐高贸易（北京）公司审计报告、有关乐高博士公司及其关联公司的报道资料；
4．乐高博士公司产品销售城市列表、产品销售专柜列表、许可代理协议、销售统计、《中国百货业玩具零售调查报告2013》等资料；
5．中华人民共和国国家图书馆检索报告、“迷你人上身”3D造型图册、报刊杂志、互联网关于乐高博士公司产品的宣传报道等资料；
6．在先法院判决书及相关案例评析等资料，用以证明诉争商标的注册侵犯其在先商品化权益；
7．“迷你人上身”商标在其他国家的注册证及其摘译；
8．奥斯尼公司企业信息、奥斯尼公司申请注册商标列表及部分含有迷你人图案的商标档案、奥斯尼公司官网产品介绍。
奥斯尼公司在商标评审阶段提交了以下主要证据：
1．广东省著名商标证书复印件；
2．订货单、购销合同、销售发票、产品图片复印件；
3．展会照片、杂志摘页照片、商品制版图片复印件。
在原审诉讼中，乐高博士公司补充提交了经过公证的著作权转让及相关授权许可声明的公证文件及翻译，旨在证明英特莱格公司于2008年将部分知识产权转让至乐高公司（LEGOA/S）名下，乐高博士公司系乐高公司（LEGOA/S）的关联公司，乐高公司（LEGOA/S）授权乐高博士公司在本案的无效宣告程序和行政诉讼程序中行使“迷你人上身”的著作权。商标评审委员会的质证意见为：乐高博士公司提交的补充证据仅能证明其作为乐高公司（LEGOA/S）的授权主体，具备提出关于诉争商标的注册侵犯“迷你人上身”美术作品著作权这一无效宣告理由的资格，被诉裁定已对诉争商标的注册未侵犯乐高博士公司所主张的在先著作权进行了论述，诉争商标由外文“AUSINI”和图形共同组成，与乐高博士公司“迷你人上身”美术作品在构图、设计风格及视觉效果等方面存在一定差异，未构成实质性相似。奥斯尼公司的质证意见为：前述授权日期为2018年6月11日，而乐高博士公司早在2016年10月12日就开始对诉争商标提出无效宣告的请求，故在当时乐高博士公司是无权代表乐高公司（LEGOA/S）提起无效宣告请求的，同时乐高博士公司在本案中也是无权代表乐高公司（LEGOA/S）提起相关主张。
另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。
北京知识产权法院认为：
一、诉争商标是否损害乐高博士公司在先著作权，违反2001年商标法第三十一条所指的损害他人在先权利的规定。
本案中，依乐高博士公司所提交的补充证据可以确认“迷你人上身”美术作品的权利人为乐高公司（LEGOA/S），而乐高公司（LEGOA/S）已授权乐高博士公司在本案中执行“迷你人上身”美术作品的著作权。故乐高博士公司可以在本案中主张相关的著作权利。“迷你人上身”图形在人物造型特征、各要素的组合搭配等方面体现了创作者的思想情感，表达手法亦别具一格，符合《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）中关于作品独创性的要求，构成著作权法意义上的作品。结合著作权登记证书及其余宣传材料可以看出涉案作品的首次发布时间远早于诉争商标申请日。从诉争商标与涉案作品的比对来看，诉争商标的主要识别部分为图形，该图形与涉案作品中人物的头部都成圆柱体形，手部都呈圆弧形，身体及腿部都呈柱状。从整体效果上看，诉争商标图形中的人物与涉案作品中的人物都给人以相同的视觉感受。其区别仅在于二者姿态及部分装饰物（帽子等）不同，诉争商标图形与乐高博士公司的涉案作品构成实质性相似，奥斯尼公司作为玩具行业从业者，有在诉争商标申请日前接触到涉案作品的可能。同时，考虑到乐高博士公司“迷你人上身”作品在相关公众中具有一定知名度，相关公众看到诉争商标易联系到乐高博士公司的涉案作品。因此，诉争商标的核准注册侵害了乐高博士公司关于涉案作品的在先著作权。被诉裁定对此认定有误，予以纠正。
二、诉争商标是否损害乐高博士公司“乐高迷你人仔”的在先商品化权益，构成2001年商标法第三十一条所指的损害他人在先权利的的规定。
一方面，已基于著作权对于乐高博士公司的相关权益予以了保护；另一方面，乐高博士公司所提交的在案证据不足以证明其所主张的商品化权益成立并具有予以保护之必要。因此，诉争商标的注册并未侵犯乐高博士公司的在先商品化权益，被诉裁定对此认定正确，予以确认。
三、诉争商标是否构成“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。
该条款旨在维护诚实信用的商标注册秩序，对经使用具有一定影响的未注册商标提供有限度的法律保护。本案中，乐高博士公司提供的在案证据能证明其将乐高迷你小人仔作为玩具进行宣传使用，而并非将该玩具形象作为商标使用，因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
四、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
本案中，诉争商标本身并不存在社会主义道德风尚有害或具有其他不良影响的因素，故并未构成该条款所指情形。
五、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第四十一条第一款“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。
本案中，乐高博士公司提交的证据尚不足以证明奥斯尼公司申请注册诉争商标构成上述情形，故诉争商标并未构成2001年商标法第四十一条第一款所指的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。
六、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第七条的规定。
2001年商标法第七条系原则性规定，其具体精神已体现在商标法具体条文中，已对诉争商标的注册是否违反上述条款进行评审。且2001年商标法已对乐高博士公司能够依据的具体条款提起无效宣告进行了明确列举，其中并不包含商标法第七条，故对于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第七条的问题不予评述。
另外，关于乐高博士公司主张诉争商标的注册违反反不正当竞争法的相关规定，由于反不正当竞争法与商标法的调整领域不同，故针对商标注册中的不正当行为，应适用商标法的具体法律规范进行规制；其次，由于反不正当竞争法的相关精神已经体现于商标法的相应条款并予以具体规定，故乐高博士公司应当根据2001年商标法第四十五条规定结合具体条款主张相关理由并提供相应证据。因此，乐高博士公司在本案中主张诉争商标违反反不正当竞争法，缺乏法律依据，对此不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。
奥斯尼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：诉争商标包括图形和文字两个元素，其中图形部分与“迷你人上身”美术作品中人物的头部、身体、躯干等方面存在不同，文字部分系奥斯尼公司商号的音译，更具有识别性。由于诉争商标含有奥斯尼公司商号音译“AUSINI”，同时经过奥斯尼公司的广泛宣传使用，诉争商标已经与奥斯尼公司建立了较为紧密的联系。故诉争商标与“迷你人上身”美术作品在构图、设计风格等方面存在差异，未构成实质性相似，诉争商标未损害乐高博士公司的在先著作权。
国家知识产权局、乐高博士公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，乐高博士公司提交了下列证据：1．乐高博士公司在巴拉圭共和国对奥斯尼公司名下第39658号商标提交的异议理由书及中文翻译；2．奥斯尼公司在巴拉圭共和国申请注册的第39658号商标信息页及中文翻译；3．巴拉圭共和国国家知识产权局对第39658号商标异议作出的裁定及中文翻译；4．乐高博士公司在捷克共和国对拉帕有限公司代理的奥斯尼公司生产的积木套装提出侵权诉讼后法院下发的判决书及中文翻译。其中，证据1至3用以证明奥斯尼公司在巴拉圭共和国申请注册的第39658号商标与本案诉争商标基本相同或高度近似，巴拉圭共和国国家知识产权局依据乐高博士公司相同作品的在先著作权，认定第39658号商标不予注册；证据4用以证明奥斯尼公司出口至捷克共和国的积木套装外包装中带有本案涉及的商标及侵犯乐高博士公司在欧盟注册的商标，该商标与本案“迷你人上身”作品基本相同。奥斯尼公司对上述证据的真实性不持异议，但对其证明力不予认可。
另查，诉争商标的核准注册日期为2011年11月14日。乐高博士公司于2016年11月11日提出无效宣告请求。
以上事实，有乐高博士公司二审提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）进行审理。
根据奥斯尼公司的上诉主张，本院二审的争议焦点在于诉争商标的注册是否构成对乐高博士公司请求保护的涉案作品著作权的损害。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”2001年商标法第三十一条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。根据上述规定，作品所要求的独创性，必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两方面条件。对美术作品而言，不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，即平面或立体造型能够体现作者独特的智力判断与选择、取舍和安排，展示作者的个性。本案中，乐高博士公司请求保护的“迷你人上身”作品为卡通人物形象，通过独特的人物造型体现了设计者独特的智力判断与选择、取舍和安排，具有一定的美感，整体上具有独创性，故构成著作权法保护的美术作品。
根据乐高博士公司在商标评审阶段及原审诉讼中提交的证据，可以认定“迷你人上身”作品的权利人为乐高公司，而乐高公司授权乐高博士公司在本案中行使上述作品的著作权，故乐高博士公司有权在本案中提起相关主张。诉争商标为图文组合商标，其图形部分亦为卡通人物形象，与乐高博士公司主张著作权的涉案“迷你人上身”作品对比，二者的头部、躯干、四肢部分均为圆柱体，手部为立体圆弧形，头部、四肢、躯干的连接处均有拼接痕迹，除帽子、身体形态等方面具有一定区别外，二者对卡通人物的造型设计、构图方式、及视觉效果整体上具有较大相似性。此外，涉案“迷你人上身”作品在先创作完成，结合乐高博士公司提交的宣传证据，该作品在诉争商标申请日前已经被公开使用，奥斯尼公司与乐高博士公司均为玩具行业从业者，奥斯尼公司有条件接触到该作品。并且，奥斯尼公司并未举证证明诉争商标图形部分的创作来源及创作过程，无法确认二者之间的相似属于创作上的巧合。因此，原审判决依据现有证据认定诉争商标与涉案“迷你人上身”作品构成实质性相似，进而认定诉争商标的注册申请损害了乐高博士公司主张的涉案“迷你人上身”作品的在先著作权，违反了2001年商标法第三十一条规定，并无不当，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。奥斯尼公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由广东奥斯尼玩具事业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏志甫
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 陈 曦
二〇二〇年五月二十九日
法 官 助 理 郝 晴
书 记 员 李晓琳