哈尔滨软件外包园有限公司等与国家知识产权局其他二审行政判决书
哈尔滨软件外包园有限公司等与国家知识产权局其他二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终769号
上诉人（原审原告）：哈尔滨软件外包园有限公司。
法定代表人：姜祎楠，总经理。
委托诉讼代理人：王长英，黑龙江金圣崴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：许文静，国家知识产权局审查员。
原审第三人：樊朝伟。
委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所实习律师。
上诉人哈尔滨软件外包园有限公司（简称软件外包园公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人樊朝伟商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11064号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭，并于2020年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人软件外包园公司的委托诉讼代理人王长英、原审第三人的委托诉讼代理人刘丽莎、蔡爽到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：软件外包园公司。
2.注册号：11029674。
3.申请日期：2012年6月6日。
4.核准注册日期：2013年10月14日。
5.核定使用服务（第43类4304群组）：日间托儿所。
二、诉争商标使用证据提交情况
软件外包园公司在行政程序中提交了房屋外墙和内设情况的图片作为证据，该房屋外墙和前台悬挂的展板显示有诉争商标标志和“日间托儿所云谷合作云谷指定云谷优惠”字样。
三、其他事实
2018年8月28日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第154513号关于第11029674号“云谷C-C-V及图”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定）。被诉决定认定：软件外包园公司提交的证据不足以证明诉争商标在2014年4月20日至2017年4月19日期间（简称指定期间）在核定使用服务上进行了商标法意义上的使用，决定诉争商标予以撤销。
软件外包园公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：本案实体问题适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）；在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回软件外包园公司的诉讼请求。
软件外包园公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：软件外包园公司提交的证据能够证明其在指定期间内对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、合法的商业使用。
国家知识产权局、樊朝伟均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在复审阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2001年商标法第四十四条第四项规定的情形。
2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标的使用不仅要公开、真实、合法，还应该与特定商品、服务相联系并且必须发生在商业活动中，以使商标起到区分商品、服务来源的作用。
本案中，软件外包园公司提交的房屋外墙和前台悬挂的展板图片为自制证据，且未显示形成时间，真实性难以确认。上述证据不能证明软件外包园公司在指定期间内对诉争商标在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。据此，原审判决及被诉决定并无不当，本院予以支持。软件外包园公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。软件外包园公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由哈尔滨软件外包园有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东勇
审 判 员 郭 伟
审 判 员 吴 静
二〇二〇年五月二十六日
法 官 助 理 王媛媛
书 记 员 刘 宇