杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
杭州小木吉软件科技有限公司与国家知识产权局其他二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2020)京行终1460号
上诉人（原审原告）：杭州小木吉软件科技有限公司。
法定代表人：徐竹春，董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟海燕，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。
上诉人杭州小木吉软件科技有限公司（简称小木吉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4559号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：小木吉公司。
2.申请号：27149688。
3.申请日期：2017年10月30日。
4.标志：
5.指定使用服务（第35类）：为商品和服务的买卖双方提供在线市场;通过网站提供商业信息;组织商业或广告交易会;寻找赞助;广告空间出租;计算机网络上的在线广告;特许经营的商业管理;为零售目的在通讯媒体上展示商品;替他人推销;市场营销;广告;人事管理咨询;计算机数据库信息系统化;会计。
二、引证商标
1.注册人：南华县兔街镇正安农产品种植专业合作社。
2.注册号：20775336。
3.申请日期：2016年7月26日。
4.专用期限至：2027年9月20日。
5.标志：
6.核定使用服务（第35类）：替他人推销;市场营销;商业管理和组织咨询;通过网站提供商业信息;寻找赞助;为零售目的在通讯媒体上展示商品;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;广告宣传;特许经营的商业管理;进出口代理。
三、被诉决定：商评字[2019]第23361号《关于第27149688号“街兔”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2019年1月29日。
被诉决定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。
小木吉公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
四、其他事实
原庭审过程中，小木吉公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议。
北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。引证商标权利人并未参与诉讼，且小木吉公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有一定知名度，可与引证商标相区分。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回小木吉公司的诉讼请求。
小木吉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标差异较大，不构成近似商标。二、考虑到服务商标的特殊性以及本案指定服务的特殊性，诉争商标与引证商标的共存，不会造成相关公众的混淆误认。三、小木吉公司与引证商标所有人在业务领域、经营范围等方面存在显著差异，诉争商标与引证商标使用场景不同，其共存造成混淆的可能性进一步降低。四、通过小木吉公司及其关联公司大量、广泛的使用和宣传，诉争商标“街兔”已获得了极高知名度，并与小木吉公司建立了一一对应关系，其与引证商标共存，不会造成相关公众的混淆和误认。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、双方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，根据中央机关改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
再查，引证商标现处于合法有效状态，构成诉争商标核准注册的障碍。
本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于小木吉公司对诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。在引证商标现仍处于合法有效状态的情况下，判断诉争商标在前述服务上的注册是否构成2013年商标法第三十条规定的关键在于诉争商标与引证商标标志本身是否近似。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标被完整包含在引证商标中，若将前述商标同时使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力，极易对服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的服务有特定的联系，因此诉争商标与引证商标构成近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以支持。
另外，小木吉公司主张诉争商标经过使用具有一定的知名度，能够与引证商标共存，但诉争商标与引证商标的差异尚不足以排除相关消费者的混淆误认，且现有证据亦不足以证明诉争商标经使用能够与小木吉公司形成稳定的对应关系。因此，小木吉公司的前述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。小木吉公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由杭州小木吉软件科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 吴 静
审 判 员 郭 伟
二〇二〇年五月二十九日
法 官 助 理 张 慧
书 记 员 郑皓泽