谢献辉、谢世冬恢复原状纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘02民终1885号

上诉人（原审原告）：谢献辉，男，汉族，1956年8月23日出生，湖南省醴陵市人，住醴陵市。

委托诉讼代理人：章水生。

被上诉人（原审被告）：谢世冬，男，汉族，1968年11月9日出生，湖南省醴陵市人，农民，户籍地湖南省醴陵市，现住湖南省醴陵市。

被上诉人（原审被告）：谢世春，男，汉族，1972年3月9日出生，湖南省醴陵市人，农民，户籍地湖南省醴陵市，现住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人：谢世冬（与谢世春系兄弟关系），男，汉族，1968年11月9日出生，湖南省醴陵市人，农民，户籍地湖南省醴陵市，住湖南省醴陵市。

上诉人谢献辉因与被上诉人谢世冬、谢世春恢复原状纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院作出的（2020）湘0281民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年11月2日，上诉人谢献辉及其委托诉讼代理人章水生、被上诉人谢世冬、被上诉人谢世春委托诉讼代理人谢世冬到本院接受询问。本案现已审理终结。

谢献辉的上诉请求：请求依法撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：1原审判决认定事实不清。上诉人根据2005年的协议书合法取得协议中涉及的土地使用权，一审认定上诉人新建围墙土地无使用权错误。2、本案不是土地使用权权属之争，一审偷换概念，导致适用法律不当。上诉人所建围墙虽未办理准建手续，也只是没有完善一个行政行为而已，这与本案诉争无关联，被上诉人不是相对行政行为人，本案诉争的是被上诉人擅自拆除上诉人围墙的行为是否为侵权行为，被上诉人不是法定职能部门，没有行政执法权，无权拆除上诉人的围墙，退一步讲上诉人所建围墙不合法，被上诉人也只能通过法定程序向有关部门反映或提起诉讼，被上诉人没有行政执法权，应由有关职能部门按照法定程序处理，而不能让被上诉人随意处置，更不能让这种违法乱纪行为合法化。3、上诉人与被上诉人之间所争议的不是土地使用权之争，上诉人要求的是被上诉人赔偿因无故拆除上诉人建设围墙带来的损失，并不涉及土地使用权益争议，且上诉人已举证证实了该土地已通过协议取得了使用权，而被上诉人自始至终并无证据证实该土地由其使用，因此，被上诉人无合法手续拆除上诉人已建好的围墙行为非法，该不法行为给上诉人带来的损失，应承担其赔偿责任，并停止侵害，恢复原状。

谢世冬、谢世春辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

谢献辉在一审的诉讼请求：1.被告谢世冬、谢世春立即停止侵害，恢复原状；2.二被告赔偿原告损失30000元。

一审法院认定事实：2005年10月1日，原告谢献辉与醴陵市船湾镇原渐塘村河冲组（即现在的船湾镇台前村荷冲组）18位村民签订《协议书》一份。协议签订后，原告谢献辉于2006年前后在河冲组茶园内建成住房一栋。之后，原告谢献辉及家人主要生活在醴陵市船湾镇。

2019年10月前后，原告在其住房靠近村道旁新建围墙。围墙建成后，被告谢世冬以原告新建围墙使用的土地使用权主要属于被告谢世冬为由，要求原告将围墙拆除。原告表示拒绝。之后，原告与被告谢世冬发生纠纷。2019年11月前后，被告谢世冬雇佣挖机，将原告谢献辉新建围墙推倒。

之后，针对原告要求被告谢世冬重新建好围墙及赔偿修建围墙费用问题，醴陵市船湾镇政府多次组织原告谢献辉与被告谢世冬协调无果。2020年6月2日，原告诉来一审法院。

在本案诉讼过程中，原、被告对原告新建围墙使用土地的土地使用权归属问题各执一词。原、被告均主张自己享有原告新建围墙使用土地的土地使用权，原、被告均向一审法院提交了证据。根据原、被告提供的证据看，原告的土地使用权范围为：河冲组的茶园内。被告的土地使用权范围为：长坡力（谢献辉住房前）油茶山旁边的无种土、木炭窑的油茶和无种土。但是，被告原、被告提供的证据均不能证明：原告新建围墙的土地使用权归属。

为查明原告新建围墙的土地使用权归属，一审法院进行了现场勘查及向醴陵市自然资源局泗汾中心所及醴陵市船湾镇台前村村民委员会分别发函咨询。根据一审法院现场勘查情况及调查情况，一审法院查明：原告享有使用权的土地与被告享有使用权的土地毗邻，一审法院仍然无法查明：原告新建围墙的土地使用权归属。

一审法院认为：我国法律规定：公民的合法财产受法律保护。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，原告要求被告停止侵害，恢复原状、赔偿损失30000元，原告首先应当提供证据证明：原告新建围墙为原告的合法财产。

原告新建围墙建设在土地上。原告新建围墙属于原告的合法财产必须建立在原告对新建围墙使用的土地享有使用权的基础上。因此，原告首先应当证明：原告对原告新建围墙使用的土地享有使用权。

至本案审理终结，原告提供的证据不能证明：原告对原告新建围墙使用的土地享有使用权。一审通过现场勘查及调查仍然不能确定原告新建围墙的土地使用权归属后，原告对其主张仍然负有举证责任。因此，原告仍然有义务证明：原告对新建围墙的土地享有使用权。

本案中，原、被告的争议焦点为：原告新建围墙的土地使用权归属问题。我国法律规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间，个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。因此，一审法院依法不能对原、被告诉争土地使用权问题进行处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，一审判决：驳回原告谢献辉的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告谢献辉承担。

二审期间，双方未提交新证据。

对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。

本院认为，本案系恢复原状纠纷。二审的争议焦点为：上诉人要求恢复原状及赔偿损失的请求是否应予支持。现分析如下：

2005年10月1日，上诉人谢献辉与醴陵市船湾镇原渐塘村河冲组18位村民签订《协议书》后，在河冲组茶园内建住房一栋，该房屋修建时没有审批手续，至今也没有办理产权证，无法确定该房屋的四至范围，2019年10月前后，上诉人在其住房靠近村道旁新建围墙，未办理任何手续，也未经村、组同意。根据一审法院向醴陵市自然资源局泗汾中心所及醴陵市船湾镇台前村村民委员会的调查，也无法查明上诉人所建围墙的土地使用权归属。因上诉人未提交证据证明其修建围墙的合法性，故其要求恢复原状的请求一审未予以支持并无不当。上诉人谢献辉修建的围墙虽被谢世冬推倒，有财产损失，但上诉人对于修建围墙的合法性未提交有效证据，故对于赔偿损失的请求也应不予支持。上诉人谢献辉的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人谢献辉负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 羊 敏

审 判 员 卢飞虎

审 判 员 曹 阳

二０二０年十一月二十三日

法官助理  李  艳

书 记 员  暨紫君