陈国军与常州日月建筑设计有限公司请求变更公司登记纠纷一审民事判决书

江苏省常州市天宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0402民初875号

原告：陈国军，男，汉族，1962年3月生，户籍地常州市天宁区，现住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：黄建文，江苏中爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江苏中爵律师事务所实习律师。

被告：常州日月建筑设计有限公司，统一社会信用代码91320402782729276M，住所地常州市天宁区关河中路****楼**。

法定代表人：周亚彪。

委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任思雨，江苏创格律师事务所实习律师。

第三人：周亚彪，男，1964年11月生，汉族，住常州市天宁区。

委托诉讼代理人：祁立波，江苏创格律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任思雨，江苏创格律师事务所实习律师。

原告陈国军与被告常州日月建筑设计有限公司（以下简称日月公司）、第三人周亚彪请求变更公司登记纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈国军及其委托诉讼代理人黄建文，被告日月公司法定代表人周亚彪、日月公司与第三人周亚彪的共同委托诉讼代理人祁立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈国军向本院提出诉讼请求：1、判令被告与第三人周亚彪协助原告把被告日月公司执行董事（法定代表人）变更为原告；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人周亚彪均为被告日月公司的股东，因公司新增股东与股权结构发生变化等因素，2019年11月15日、11月21日，原告作为公司监事两次向周亚彪发函，提议召开临时股东会，内容为重新选举公司执行董事（法定代表人）等事项，周亚彪回函反驳且并未按照公司法、公司章程规定召集临时股东会。2019年11月27日，原告根据公司法与公司章程分别向所有书面股东发函，并以手机短信通知股东“2019年12月15日下午2：00召开临时股东会议，主要事项为选举公司执行董事（法定代表人）”等。2019年12月15日下午，日月公司召开了临时股东会，经表决，占公司股权53.1%的4名股东选举原告为公司执行董事（法定代表人），并形成了股东会决议。决议通过后，原告要求周亚彪配合办理法定代表人变更登记手续，但遭拒。陈国军故提起诉讼。

被告日月公司提交书面答辩状辩称：

一、日月公司已与丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）解除了劳动合同，因此，据公司章程及约定，丁洲、祁小丹、孙琳琳已不具有公司股东资格。日月公司已提出股东资格确认诉讼，案号（2020)苏0402民初1182号，因该案与本案具有关联性，其处理结果直接影响到本案，故本案现应依法中止审理。

二、二、2019年12月15日作出的《常州日月建筑设计有限公司股东会决议》均违反法律规定及公司章程约定，属依法无效、不成立、应撤销。

三、（一）2019年12月15日的股东会在召集、主持程序上违反法律及公司章程规定，存在严重瑕疵。公司监事陈国军于2019年11月15日发函给第三人周亚彪，提议五日内召开临时股东会，周亚彪作为公司执行董事于2019年11月20日对召开的时间及内容给予回复。后，陈国军于2019年11月21日发函给周亚彪，提议召开临时股东会。周亚彪于2019年11月25日回复陈国军明确了临时股东会暂定于2020年1月18日召开，因陈国军提议的会议内容与前次不一致，周亚彪还建议就相关议题在会前进行协商统一，且特别告知陈国军。在此情形下，应根据法律规定及章程规定召开临时股东会，如陈国军擅自召集临时股东会，则是违法和违背公司章程的。2019年12月1日周亚彪又发函给陈国军，告知临时股东会议的时间定于2020年1月18日，同时再次告知其2019年12月15日的临时股东会议是无效的。

四、周亚彪的行为表明，其作为执行董事在依法依章程履行职责，并未发生法律及章程规定的不召集或不能召集临时股东会的情形。但陈国军一意孤行，擅自召集并主持2019年12月15日的临时股东会，其召集程序及主持临时股东会违反法律规定及公司章程规定。

五、（二）日月公司已与丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）解除了劳动合同，因此，据公司章程及约定，丁洲、祁小丹、孙琳琳已不具有公司股东资格。该三人以非股东身份参加临时股东会，违反法律规定及公司章程规定，故该“临时股东会”是非法的，其所谓的决议当然无效、不成立。

日月公司于2006年1月6日注册成立，根据公司章程及股东约定，所有股东必须为公司员工，否则取消股东资格，本人所持股权按所占上年度净资产值转让给剩余股东按原股权比例分配。

2019年7月22日，丁洲、祁小丹、孙琳琳以受让部分股权的方式办理变更登记成为公司股东。7月15日，丁洲、祁小丹、孙琳琳与周亚彪、陈国军、万建峰签署备忘录约定，股东必须在股权经市监局变更手续完成之日起二个月内进入公司工作，否则取消其公司股东资格。

后，公司与丁洲签订劳动合同并于2019年8月1日生效；与祁小丹签订劳动合同并于2019年9月2日生效；孙琳琳称因个人情况临时安排朱红波代为与公司签订劳动合同并于2019年9月2日生效。

但是，丁洲、祁小丹及孙琳琳安排的朱红波在与公司签订的劳动合同生效后从未到公司工作，其行为严重违反劳动合同及公司规章制度。

鉴于以上情况，公司于2019年11月19日发函给丁洲、祁小丹、孙琳琳及朱红波，通知解除了公司与丁洲、祁小丹及朱红波的劳动合同，且告知丁洲、祁小丹、孙琳琳已不再具有公司股东资格。2019年11月20日丁洲、祁小丹，2019年11月21日朱红波、孙琳琳已分别收到公司的解除劳动合同及不再具有股东资格告知书。据此丁洲、祁小丹、孙琳琳自2019年11月19日起已不再是常州日月建筑设计有限公司员工，该三人已不再具有该公司股东资格。

鉴此，丁洲、祁小丹、孙琳琳无权参加所谓的临时股东会。所谓的临时股东会是非法的，其决议是无效的、均不成立。

（三）丁洲、祁小丹、孙琳琳在没有股东资格的情形下参加所谓的临时股东会，进行的所谓行使其所持表决权，是违法及违反公司章程规定。

（四）所谓的2019年12月15日的临时股东会的表决结果亦是错误的，表决结果未达到《公司法》及公司章程规定的通过比例。公司章程第十三条规定：“股东会会议应对所议事项作出决议，决议应当由代表二分之一以上表决权的股东表决通过......”根据市监局备案的《常州日月建筑设计有限公司章程》登记的股权结构比例，万建峰与周亚彪的股权比例合计最少不应低于51.9%，在万建峰与周亚彪表决不同意陈国军当选为公司执行董事及法定代表人的情况下，决议结果亦应为陈国军不得当选为公司执行董事及法定代表人。鉴此，陈国军当选为公司执行董事及法定代表人是错误的。

（五）临时股东会的内容将本由公司与丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）的劳资关系进行议决，超越股东会的权限，是违法和违反章程规定的。公司章程第八条规定了股东会的职权，其中没有涉及关于公司与员工劳资关系的议决事项，况且劳资关系本应由《劳动法》、《劳动合同法》及其它与劳资关系相关的法律法规调整，股东会无权议决。

综上所述，2019年12月15日的临时股东会决议均违法及违反公司章程规定，是依法无效、不成立、应撤销的。原告依该等决议要求进行变更登记没有法律及事实依据。且因（2020)苏0402民初1182号案件与本案有直接的因果关系，恳请贵院依法中止本案审理，（2020）苏0402民初1182号案件审结后，依法查明本案事实，驳回原告诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。

一、关于日月公司的历史股权架构

日月公司于2006年1月6日经常州市工商行政管理局天宁分局核准设立，公司股东为周亚彪、钱明星、张建兴、万建峰、陈国军，由周亚彪担任法定代表人、执行董事，陈国军担任监事。2016年12月15日，钱明星退出股份，日月公司剩余周亚彪、张建兴、万建峰、陈国军四名股东。2017年3月22日，日月公司注册资本增加至300万元。2019年2月1日，股东张建兴退出股份，日月公司剩余周亚彪、万建峰、陈国军三名股东。

二、关于案涉股东会的股东变动情况

2019年7月2日，日月公司三股东作出股东会决议，陈国军将所持114.3万元出资额中的40.2万元转让给丁洲、30万元转让给孙琳琳，万建峰将所持57.5万元的出资额中的30万元转让给祁小丹，并签署了相应的股权转让协议。制订日期为2019年7月2日的日月公司的公司章程，在其中第八条规定股东会由全体股东组成，行使的职权包括选举和更换执行董事。第十条规定股东会会议由股东按认缴出资比例行使表决权。第十一条规定股东会临时会议应当于会议召开前五日内通知全体股东，股东向执行董事报送约定手机号码，由执行董事向股东发送短信通知，代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条规定股东会会议由执行董事召集、主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集、主持。第十七条规定监事有权提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议。第十九条规定，执行董事为公司的法定代表人。第二十条规定，法定代表人丧失执行董事或经理资格的，公司应当解除其职务，重新产生符合任职资格的法定代表人。第二十四条规定，所有股东必须为本公司员工；股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让。公司章程未对公司内部股东之间相互转让股权作出特别限制。公司章程后附的股东名册载明，周亚彪出资额128.55万元占比42.85%，陈国军出资额44.1万元占比14.7%，万建峰出资额27.15万元占比9.05%，丁洲出资额40.2万元占比13.4%，祁小丹出资额30万元占比10%，孙琳琳出资额30万元占比10%。上述事项在2019年7月22日办理了工商变更登记。

2019年7月15日，周亚彪、陈国军、万建峰作为甲方，丁洲、孙琳琳、祁小丹作为乙方，签订《备忘录》一份，主要内容有：一、甲方自愿将所持日月公司33.4股权转让给乙方（丁洲13.4股，孙琳琳10股、祁小丹10股），按每股3万元作价，由受让者在签订转让协议当日付给转让方。二、股东必须在股权经市监局变更手续完成之日起二个月内进入日月公司，否则取消日月公司股东资格，出资额按原价退让给转让方，期间所产生的费用由违约者承担。三、甲、乙双方股权变更手续完成后双方即共同拥有日月公司，并在以下几点达成共识：1、维护好日月公司的建筑工程设计资质（现尚缺一级注册建筑师1人，一级注册结构工程师2人，注册公用设备工程师（给水排水）1人，注册供配电工程师1人；2、2020年1月1日起，乙方所有项目无条件纳入日月公司（特例商定），乙方在2019年12月31日以前的项目，若合同在日月公司，乙方同意支付合计合同价的10%作为公司管理费，同时对参与项目的有关人员按提奖比例为38%进行经济考核；3、在2020年1月1日前，公司无论盈亏均与乙方无关，乙方只需承担维护公司设计资质的义务；4、日月公司所有规章制度暂时不变）。

2019年8月27日，甲方承诺人周亚彪、陈国军、万建峰，乙方承诺人丁洲、孙琳琳、祁小丹，双方签订《承诺书》，载明：依据2019年7月15日甲乙双方签订的备忘录，乙方成员之一孙琳琳（注册电气工程师）必须在股权经市监局手续完成之日起二个月内进入日月公司任职，其原因是基于甲乙双方共同维护公司资质的需求。现由于某些原因，孙琳琳暂时无法进入日月公司任职。经双方协商，由乙方成员之一丁洲另行安排朱红波（注册电气工程师）进入日月公司任职，以满足公司资质所需人员之用。由此带来违背双方于2019年7月15日签订的备忘录中的内容规定要求。经甲乙双方友好协商，甲方成员承诺朱红波代替孙琳琳的方案不影响孙琳琳现持所持日月公司股份，乙方承诺孙琳琳依据备忘录的精神，于2019年12月31日前进入日月公司任职，备忘录其他内容规定双方保持不变。

2019年7月15日，甲方周亚彪、乙方万建峰，双方签订协议，约定：对公司今后召开股东会会议关于选举和更换执行董事、决定有关执行董事的报酬（执行董事的报酬在5万以内，总经理报酬除外）事项作出决议时，在表决内容上乙方必须与甲方保持完全一致；乙方如对上述所议事项的表决与甲方不一致时，乙方愿意承担违约责任，无条件赔偿给甲方人民币80万元且在召开此会议后十天内一次性付清；协议在乙方10%出资份额给祁小丹完成之日起立即生效。

2019年8月31日，股东万建峰与丁洲签订股权转让协议，万建峰将其出资额15万元占股5%的日月公司股份转让给了丁洲，使得丁洲持股比例增至14.05%，万建峰持股比例下降至4.05%。

三、关于股东离职后所持股权的退出机制的安排

首先，关于日月公司的公司章程对此的规定情况。2005年12月8日的公司章程第十三条规定股东因故离开本公司，须全部转让其出资，如果在规定的30天期限内不来办理相关手续，则视为自动无偿放弃。2009年9月8日的公司章程未对该条进行修改。2016年11月20日的公司章程则删去了离职股东股权处理方式的规定。2017年3月20日的公司章程规定所有股东必须为公司员工，股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让。2017年10月12日、2019年7月2日的公司章程该部分规定未再作修改。

其次，关于股东公约对此的规定情况。2005年12月8日，日月公司五位原始股东曾订有股东公约，约定所有股东必须在公司成立之日起在本公司正常工作，但股东陈国军、张建兴必须在2006年1月30日，股东万建峰必须在2006年12月30日前进入本公司正常工作（正式员工），否则取消本公司股东资格，出资额按原价转让；当某一股东股权数超过40%时，其他股东有权按本人股权所占上年度净资产值转让给该股东，该股东应无条件接受，半年内以货币形式结清；股东公约是全体股东必须遵守的，也是全体股东自愿接受的，对股东均有约束力，是公司章程的补充，具有与公司章程同等的法律效力。2009年12月19日，五位原始股东修改了股东公约，约定所有股东必须为本公司员工，否则取消本公司股东资格，本人股权按所占上年度净资产值转让给剩余股东，按原股权比例分配完，半年内以货币形式结清；当某一股东股权数超过40%时，其他股东有权按本人股权所占上年度净资产值转让给该股东，该股东应无条件接受，半年内以货币形式结清；股东公约是全体股东必须遵守的，也是全体股东自愿接受的，对股东均有约束力，是公司章程的补充，具有与公司章程同等的法律效力。后在2016年钱明星退出股权的过程中，其持有的出资额16万元，占股16%，按照2015年度公司资产净值103.5821万元对应的比例，计算价值为16.575万元，转让给周亚彪6.85%价值7.095万元，转让给张建兴、万建峰、陈国军各3.05%价值3.16万元，符合2009年股东公约的规定。但在2017年股东张建兴退出股权的过程中，张建兴认缴出资额57.15万元全部转让给了陈国军，并完成了工商变更登记，未按照2009年股东公约的规定进行转让。

四、关于案涉临时股东会的召开情况

2019年11月15日，陈国军向周亚彪发出《提议召开临时古股东会通知书》，载明的主要内容为：鉴于日月公司股权结构发生变化及股东数量也发生变化，陈国军作为监事，根据公司法与公司章程，提议召开临时股东会，请周亚彪收到通知书五日内以书面形式通知所有股东参加公司的临时股东会，内容为“因新增股东与股权结构变化，需要重新选举公司执行董事（法定代表人）”，如周亚彪不在上述时间内召集临时股东会，根据公司法和公司章程规定，由陈国军主持临时股东会并履行公司章程规定的义务与职责。

2019年11月20日，周亚彪向陈国军回函表示：收悉通知书；临时股东会会议的具体时间还需与其他股东具体商定；陈国军建议的会议内容就目前情况而言并不合适，根据备忘录丁洲、孙琳琳、祁小丹已经不再具备公司股东资格，陈国军的建议内容与实际不符。

2019年11月21日，陈国军向日月公司发送《提议召开临时股东会通知书》，主要内容为：提议周亚彪在收到本通知后三日内，以书面形式通知所有股东召开临时股东会，内容“重新选举公司法定代表人、选举公司执行董事、公司监事”、“就新股东丁洲、孙琳琳、祁小丹与公司劳动关系、持股情况进行讨论”；若周亚彪不在上述时间内召集临时股东会，根据公司法和公司章程规定，由陈国军召集并主持股东会履行有关职责。

2019年11月25日，周亚彪针对上述通知书复函陈国军，主要内容为：两次通知书的内容议题不一致，应就统一的议题与股东充分协商确定，需要相应的时间，先建议暂定于2020年1月18日召开临时股东会；会前应就相关议题进行协商，统一议题，根据相关法律规定和公司章程按相关程序来召开临时股东会会议，如果陈国军擅自召集临时股东会，是违法和违背公司章程的。

2019年11月27日，陈国军以监事身份向其余五名股东发送书面的《召开临时股东会通知书》，定于2019年12月15日下午2：00在公司会议室召开临时股东会，主持人为陈国军，会议内容为1、重新选举公司执行董事（法定代表人）；2、重新选举公司监事；3、审议公司与丁洲、祁小丹、孙琳琳（朱红波）的劳动关系并作决议。该通知书亦通过短信方式予以送达。

2019年12月1日，周亚彪复函陈国军，表示收悉通知书，但其已明确2020年1月18日召开公司临时股东会会议，陈国军提议2019年12月15日开会没有法律依据且违反公司章程，会议内容也是矛盾的。

2019年12月15日下午2：00，日月公司临时股东会在日月公司会议室召开。股东签到簿上有周亚彪、陈国军、万建峰、丁洲、祁小丹、孙琳琳六人签字，但周亚彪单独在签到簿下方备注：根据公司章程及备忘录，丁洲、祁小丹、孙琳琳三位已于2019年11月19日已与公司解除劳动关系，同时已不具备公司股东资格；因执行董事周亚彪已明确提出2020年1月18日召开公司临时股东会会议，现陈国军监事擅自召集并主持，违背了公司章程，没有法律依据。

当日作出的股东会决议共三份，均有六位股东签名。一、选举陈国军为公司执行董事（法定代表人），同意的股东4人，占股53.1%，不同意的股东2人，占股46.9%。周亚彪在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。二、选举万建峰为公司监事，同意的股东5人，占股57.15%，不同意的股东1人，占股42.85%。周亚彪在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。三、临时股东会对2019年11月19日以公司名义发给丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）的《关于解除劳动关系的通知》进行审议，认为该三份通知书仅反映个别股东意思，并没有征求全体股东意见，不能代表公司意思，因此股东会同意撤回该三份解除劳动关系通知书，公司与丁洲、祁小丹、朱红波的劳动关系继续有效。同意的股东5人，占股57.15%，不同意的股东1人，占股42.85%。周亚彪在决议上签注“非法会议，强行表决，本人坚决反对”。当日作成的股东会记录载明，同意上述第一项方案的股东为陈国军、丁洲、祁小丹、孙琳琳，同意上述第二项方案的股东为陈国军、万建峰、丁洲、祁小丹、孙琳琳，同意上述第三项方案的股东为陈国军、万建峰、丁洲、祁小丹、孙琳琳。周亚彪在股东会记录上签注：1、本人没有收到陈国军手机短信通知，违反公司章程中通知约定；2、本人在2019年11月25日回复函中已明确提出2020年1月18日召开临时股东会，陈国军擅自召集主持；3、丁洲、祁小丹、朱红波（代孙琳琳）于2019年11月19公司已与其解除劳动关系，根据章程且告知三人从2019年11月19日起已不具备本公司股东资格，且在七日内办理好相关手续；4、非法股东会审议的方案本人坚决反对。

五、关于日月公司与三股东的劳动合同履行情况

日月公司与丁洲、祁小丹、朱红波均签订有书面劳动合同，其中与丁洲的劳动合同于2019年8月1日生效，与祁小丹、朱红波的劳动合同于2019年9月2日生效。祁小丹具有注册公用设备工程师（给水排水）资格证书，朱红波具有注册电气工程师（供配电）资格证书，与备忘录、承诺书约定的内容相符合。公示信息显示二人资格证书原注册于贝肯建筑规划设计（江苏）有限公司（以下简称贝肯公司），后祁小丹的证书注册企业在2019年9月24日变更至日月公司，朱红波的证书注册企业在2019年9月30日变更至日月公司。日月公司为丁洲、祁小丹、孙琳琳缴纳了社保，但未向三人支付劳动报酬，三人也仍然在贝肯公司上班。

2019年11月19日，也即原告陈国军向周亚彪发函提议召开临时股东会后，日月公司丁洲向发出《关于解除丁洲劳动关系的通知》，以丁洲在没有办理任何请假手续的情况下，于2019年8月2日起连续旷工三个多月，严重违反了公司的劳动纪律、管理制度和其他违章制度，败坏了公司风气，影响了公司的正常运作，给公司造成了重大损失，情节恶劣、后果严重未为由，自2019年11月19日起解除与丁洲的劳动合同。该通知明确载明一份送达给丁洲居住地，一份寄至现工作单位贝肯公司。同日，日月公司亦向祁小丹发出《关于解除祁小丹劳动关系的通知》，与上述发送给丁洲的通知书除旷工起算时间为2019年9月3日外，其余内容基本一致。同日，日月公司也向孙琳琳发出《告知函》，告知根据2019年7月15日甲、乙双方签订的备忘录及2019年8月27日甲、乙双方签订的承诺书，现朱红波同志与日月公司签订的劳动合同于2019年11月19日终止，孙琳琳与朱红波具有连带责任关系；另承诺书中孙琳琳由于“某些原因”暂时无法进入日月公司任职纯属借口，与公司的有关管理规章制度背道而驰，该行为情节恶劣，后果严重。无论何时，孙琳琳都不是日月公司的员工，根据公司章程，孙琳琳从2019年11月19日起都不具备公司股东资格。告知函上亦载明一份送达给孙琳琳居住地，一份寄至现工作单位贝肯公司。

2019年11月26日，丁洲、祁小丹、朱红波三人复函周亚彪，对周亚彪以日月公司名义邮寄三人的解除劳动合同的通知表示收悉并统一回复：一、2019年7月15日签订备忘录时周亚彪明知三人在其他公司上班，之所以签订劳动合同与缴纳社保，是因为日月公司具有相应资质证书的人员不足，否则公司设计资质难以保留，所以才签订劳动合同；二、签订劳动合同后，周亚彪并未以公司名义发函催告三人上班，也未进行考勤机发放工资薪金；三、除签订劳动合同，周亚彪未向三人提供三人认可的公司劳动纪律、管理制度与其他规章制度；周亚彪以公司名义所作的通知是违法的，对三人没有约束力。

上述事实，有原告陈国军提交的日月公司章程、股权转让协议、备忘录、承诺书、劳动合同、解除劳动关系通知书、召开临时股东会会议的提议及回函、召开临时股东会会议的通知、股东会签到簿、股东会决议与会议记录、邮寄凭证、股东会会议纪要，被告日月公司提交的股东公约、协议及证人证言、当事人庭审陈述等证据证实。

本院认为，我国公司法规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构；股东会行使下列职权：……选举和更换非职工代表出任的执行董事、监事……；股东会会议分为定期会议和临时会议，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；有限公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的监事召集和主持，……；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外；股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及对公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。日月公司章程载明，股东会对涉及修改公司章程、增加或者减少注册资本，公司合并、分立、解散或变更公司形式以外事项作出决议，应当由代表二分之一以上表决权的股东通过。

本案的争议焦点在于：一、2019年12月15日，日月公司临时股东会作出的选举公司执行董事（法定代表人）的决议（以下简称案涉决议）的效力；二、本案是否需要中止审理。对于该两项争议焦点，本院的认定意见如下。

一、案涉决议依法成立，不存在可撤销的事由，合法有效。

日月公司在抗辩中对案涉决议不成立、可撤销、无效均提出了相应的抗辩，本院对其主张一一予以回应。

（一）案涉决议依法成立

日月公司认为决议作出时，三股东丁洲、祁小丹、孙琳琳已经因不是公司员工，依照2019年7月2日的公司章程规定，“所有股东必须为本公司员工，股东因故离开本公司，须全部转让其出资，并在法律规定的时间内及时办理相关转让手续，本人股权按所占上年度净资产值转让”，而在2019年11月19日，三人对应的劳动合同（其中孙琳琳的代表为朱红波）已经解除，三人丧失了员工身份，也就丧失了股东身份，不具备股东资格，故决议参与主体错误，决议不成立。本院对日月公司的该项主张不予采纳，理由如下：1、日月公司章程的该项规定，是对股东除名进行了规定，其效力应当针对案情进行具体分析。本案中，日月公司的该项主张若能成立，将在实质上达到通过公司章程的规定来解除股东资格的法律效果，但是目前关于股东除名的规定仅见于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条，解除股东资格在前提要件上只能适用于股东严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资；在程序要件上需要股东会作出决议进行除名；在后果要件上，股东被除名时公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。而当公司股东会陷入争端、无法形成有效的减资决议的情况下，相应的减资程序极有可能无法完成，章程规定的除名情形一旦得以实现，在无法落实股权退出机制的情况下，将违反资本维持原则。因此，从立法本意而言，未经法定程序，股东资格不得被随意剥夺。2、承接前文，即便剥夺股东资格，亦要妥善安排股权退出或者转让机制，以免损害公司及债权人利益。股东所持股权记载于股东名册，并在登记机关依法登记公示，具有对外的公示效力。而在公司内部股东之间发生股权变动，以有效的股权转让或份额变更的约定为准。而按照上述日月公司章程的规定，章程对于股东不再是员工后，股权由谁受让、何时受让、受让人无法承担受让股权的对价支付义务时该如何处置等情况，均未作进一步约定，不具有退出股东后对其股权进行变动的现实可能性；五位原始股东的两次股东公约尽管规定了股权退出机制，但是该两份股东公约，日月公司并无证据证明已经向丁洲、祁小丹、孙琳琳进行公示，备忘录中“日月公司所有规章制度暂时不变”属于概括性的公示，指代并不明确，丁洲、祁小丹、孙琳琳亦不予认可，故对三人不具备约束力；且备忘录约定的股权退出机制是退回原转让股东，在本案中对应退回万建峰、陈国军处，在万建峰、陈国军并不主张相应权利的情况下，也不具备强制性。因此，在涉及股权变动的新的民事法律关系实际达成前，丁洲、祁小丹、孙琳琳均具备日月公司股东资格，有权参加股东会并行使表决权。日月公司主张案涉决议不成立的抗辩，本院不予采纳。

（二）案涉决议不存在可撤销事由

《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。日月公司章程第十一条第四款规定监事提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。陈国军作为公司监事，有权提议召开临时股东会会议，日月公司应当依法召开临时会议。2019年11月15日，陈国军向周亚彪发函提议召开临时股东会，周亚彪先是回复具体时间需要与其他股东商议，且提出丁洲、祁小丹、孙琳琳已经不具备股东资格并认为陈国军提议讨论的内容与实际不符。在陈国军于2019年11月21日再度发函请求召开临时股东会后，周亚彪又回函告知于2020年1月18日召开临时股东会，但是随后周亚彪并未将这一情况告知所有股东，其未能作出实质的履职行为。从公司法与公司章程的规定来看，监事提议召开临时股东会的，“应当”召开临时会议。法律法规和公司章程并没有授权执行董事周亚彪收到开会提议后决定临时会议召开与否的权利，会议主题、内容的确定亦非法律法规、公司章程所规定的召开临时会议前置条件。因此，周亚彪作为执行董事无权拒绝开会。周亚彪的回函实际表达了拒绝开会的意思表示，构成没有履行召集股东会的职责之情形。在此情况之下，陈国军以监事身份通知各股东2019年12月15日在公司会议室举行会议，其召集程序不违反法律、法规规定，也没有违反公司章程。

在决议内容上，案涉决议的内容更换公司执行董事恰恰是法定及章程约定的公司股东会的权利，不违反公司章程规定。

在表决方式上，日月公司章程规定股东会会议由股东按认缴出资比例行使表决权，案涉决议事项由代表二分之一以上表决权的股东表决有效。12月15日的临时股东会上，出席会议的股东均进行了表决，符合法定及章程规定的表决程序。双方争议的是表决权比例的计算是否符合法律法规及章程规定？本院认为，由于丁洲、祁小丹、孙琳琳均具备公司股东资格，公司章程亦不禁止内部股东自由转让股权，故万建峰、丁洲在2019年8月31日签订的股权转让协议合法有效，万建峰向丁洲转让5%的股权不违反其与周亚彪在2019年7月15日达成的一致行动协议。尽管工商登记未对股权转让后的持股比例进行修正，但是不影响内部股东之间实际持股比例的确定。在案涉股东会进行决议时，各股东的持股比例实际上是，周亚彪42.85%，陈国军14.7%，万建峰4.05%，丁洲18.4%，祁小丹10%，孙琳琳10%。案涉决议事项周亚彪、万建峰均投了反对票，万建峰没有违反其与周亚彪在选举执行董事中投票进行一致行动的承诺。但是其余四位股东赞成比例达到53.1%，超过章程约定的二分之一的比例，合法有效。

另外，我国公司法规定，股东认为股东会决议存在可撤销事由的，应当在决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。享有该权利的周亚彪在除斥期间内未起诉，已经丧失了撤销权。

（三）案涉决议不存在无效事由

股东会的决议内容违反法律、行政法规的无效。而案涉决议内容属于公司内部的经营管理行为，属于股东会的职权范围，不违反法律、行政法规之规定，不存在决议无效之情形。

二、关于本案是否需要中止审理。

本案受理后，日月公司作为另案原告提起诉讼，将丁洲、祁小丹、孙琳琳作为被告，周亚彪、万建峰陈国军作为第三人，案号为（2020）苏0402民初1182号。诉讼请求为：1、依法确认被告丁洲、被告祁小丹自2019年11月20日起不具有原告股东资格；被告孙琳琳自2019年11月21日起不具有原告股东资格。2、判令三被告协助原告及第三人按照公司章程及股东约定办理股权转让手续。3、本案的诉讼费由三被告承担。后在审理过程中日月公司撤回了第二项诉讼请求。日月公司该项诉讼请求的事实和理由主要就是公司章程和股东公约约定股东必须是公司员工，否则取消股东资格。而三被告已经被解除劳动合同，不再是员工，也就不再是股东。该案证据与本案证据基本重合。

本院认为，在审理请求变更公司登记纠纷的本案中，对丁洲、祁小丹、孙琳琳是否具备股东资格进行实体审查并依法作出认定，是确定相关股东会决议效力的前提，在本案已经依法作出审查认定的情况下，不需要以股东资格确认纠纷案件的审理结果作为本案的依据，故本案不符合中止诉讼的情形，对日月公司的抗辩意见，本院不予采纳。

综上，2019年12月15日在日月公司会议室召开临时股东会会议，全体股东按陈国军所提议的更换公司执行董事（法定代表人）的事项进行了表决，出席会议的人数、股东所持表决权符合公司法及公司章程规定，会议的表决结果达到公司法、公司章程规定的通过比例，不存在决议不成立之情形；案涉股东会决议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规或公司章程，决议内容也未违反法律、行政法规、公司章程，不存在无效、可撤销之情形。因此，案涉股东会决议合法有效。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记；公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条规定：“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。”案涉股东会会议所作出的有效决议，对公司及股东均有约束力，应依法予以履行。日月公司作为申请变更登记的义务主体，负有办理变更相应工商登记的义务，原执行董事、法定代表人周亚彪负有协助配合的义务。

审理中，鉴于日月公司股东存在较大分歧，本院参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第五条规定的精神组织各方调解，但未能协商一致达成调解方案，故只能迳行判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第二十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十条的规定，判决如下：

一、被告常州日月建筑设计有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市天宁区行政审批局申请办理将其公司执行董事、法定代表人由周亚彪变更为陈国军的变更登记手续；

二、第三人周亚彪在被告常州日月建筑设计有限公司申请办理前述变更登记过程中应承担协助配合义务。

案件受理费100元，由被告常州日月建筑设计有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费。

审 判 长 吴  赟

人民陪审员 张 美 华

人民陪审员 周 兆 祥

二〇二〇年十一月二十六日

法官 助理 赵 亚 鲁

书 记 员 周陈幸幸