长沙东方综合贸易大市场有限公司、长沙市芙蓉区行政执法局二审行政判决书

湖南省长沙市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）湘01行终961号

上诉人（原审原告）长沙东方综合贸易大市场有限公司，住所地长沙市芙蓉区马坡岭街道（东岸乡）张公岭村**。

法定代表人许海军，该公司董事长。

委托代理人骆艳，该公司员工。

委托代理人鲁金艳，北京京平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区行政执法局，住所地湖南省长沙市芙蓉区嘉雨路**。

法定代表人汤道建，该局局长。

委托代理人闵永清。

委托代理人王小青，湖南瀚轩律师事务所律师。

上诉人长沙东方综合贸易大市场有限公司（以下简称东方市场公司）因与被上诉人长沙市芙蓉区行政执法局（以下简称芙蓉区执法局）违法建设工程强制执行决定一案，不服长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初126号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

原审查明，2018年5月31日，原长沙市芙蓉区城市管理综合执法大队（以下简称芙蓉城管大队）在芙蓉区公司西侧发现有13处总建筑面积6641平方米的建筑物涉嫌违法，经查，确认涉案13处建筑物系东方市场公司建设。芙蓉城管大队向东方市场公司调查核实，并现场检查制作笔录。同年7月18日，芙蓉城管大队向长沙市城乡规划局芙蓉区分局去函，就涉案13处建筑物申请出具专业鉴定意见。同年7月26日，长沙市城乡规划局芙蓉区分局向芙蓉城管大队复函确定涉案13处建筑物均属“未取得《建设工程规划许可证》，且无法采取改正措施消除影响”。同年8月1日，芙蓉城管大队向东方市场公司送达《行政执法意见告知书》、《听证权利告知书》。同年8月8日，芙蓉城管大队送达芙城综拆字马坡岭［2018］第09-001号《违法建设工程限期拆除决定书》,因东方市场公司拒绝签收，故于同日进行公告。2019年3月25日，芙蓉城管大队向东方市场公司送达芙综催字马坡岭（2019）第03-001号《履行行政决定催告书》。催告期满后，东方市场公司未自动履行限期拆除义务，芙蓉区人民政府根据芙蓉城管大队的汇报，于同年4月25日下达《关于责成强制拆除长沙东方综合贸易大市场有限公司搭建的违法建（构）筑物的通知》。同年5月8日，芙蓉城管大队向东方市场公司送达涉案《行政强制执行决定书》。东方市场公司不服，遂诉至法院。

原审法院认为，依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》【国发（2002）17号】和《湖南省人民政府关于调整长沙市相对集中行政处罚权的批复》【湘函政（2010）324号】，芙蓉城管大队具有对违反辖区内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，故芙蓉城管大队具有对涉案违法建筑物进行查处的法定职责。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。芙蓉城管大队执法人员对本案涉诉的建筑物进行了勘验，也向东方市场公司进行了调查，并申请长沙市城乡规划局芙蓉区分局对涉诉建筑物出具专业意见，长沙市城乡规划局芙蓉区分局出具专业意见认定“涉案13处建筑物均未取得《建设工程规划许可证》，且无法采取改正措施消除影响”。芙蓉城管大队在对东方市场公司的涉案13处建筑物下达《行政强制执行决定书》前，告知了东方市场公司有陈述、申辩和申请听证的权利，程序合法。根据长沙市城乡规划局芙蓉区分局对涉案建筑物出具的专业意见，芙蓉城管大队认定该建筑物为违法建筑，事实清楚，证据充分。结合本案证据，芙蓉城管大队作出的《行政强制执行决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回东方市场公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由东方市场公司承担。

上诉人东方市场公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、本案系因项目征地拆迁导致的滥用职权的逼迁行为。涉案建筑是合法建筑，是2004年重点工程汽车东站项目征用马坡岭土地为解决失地农民的就业问题所建，上诉人的商业用房均已经取得相关规划审批手续，因上诉人商业用房被纳入征收范围，补偿安置不合理，上诉人不同意签订协议，因此导致的滥用职权的行为。二、芙蓉城管大队系事业单位，不是行政机关，不具有涉案《行政强制执行决定书》的职权。原审认定芙蓉城管大队具有对涉案违法建筑进行查处的法定职责系认识错误，混淆了对行政处罚和强制执行的理解，只有法律能够设定行政强制执行。三、对未取得建设工程规划许可证的情况，只有城乡规划主管部门具有依据《城乡规划法》第六十四条的规定作出行政处罚的职权，芙蓉城管大队系越权执法，有权执法的系县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。四、涉案《行政强制执行决定书》中提到的《违法建设工程限期拆除决定书》未向上诉人送达。综上，上诉人的涉案房屋系为解决失业农民就业问题所建，有合法审批手续，芙蓉城管大队以未取得建设工程规划许可证为由认为需要拆除不符合行政比例原则，程序和实体均违法。请求：依法撤销长沙铁路运输法院作出的（2019）湘8601行初126号《行政判决》，撤销芙蓉城管大队作出的芙综执字马坡岭（2019）第05-001《行政强制执行决定书》。

被上诉人芙蓉区执法局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，涉案房屋经规划认定无法采取改正措施消除影响，应该被拆除，且被上诉人在对上诉人作出《执行决定》前告知了上诉人陈述、申辩的权利，上诉人的上诉没有法律依据，请求依法维持一审判决。

双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。本院二审充分听取了双方当事人的诉、辩意见，对原审判决和被诉具体行政行为的合法性进行了全面审查。

二审另查明，东方市场公司成立于2003年9月28日，办理了营业执照，经营范围为市场物业管理。涉案建筑物共13处，总建筑面积6641平方米，系用于门面、仓库、办公等用途，从1995年开始陆续建成。其中，一层砖木结构5处，面积共2717平方米；一层铁架棚结构4处，面积共1854平方米；一层钢架棚+砖木结构2处，面积共480平方米；一层砖混结构1处，面积共230平方米；四层砖混结构1处，面积共1360平方米。其中，涉案建筑物中有9处共5073平方米建成时间早于2005年。另，涉案建筑物中有6处共3446平方米已被芙蓉区执法局在本案一审期间拆除。

二审再查明，2004年3月16日，长沙市芙蓉区东岸乡张公岭村作为甲方与长沙东方综合贸易大市场有限公司作为乙方签订《土地设施使用协议》，载明：“因市重点工程汽车东站征用张公岭村二组土地40多亩后，使该组的重建地、生产、生活用地基本上难以安置。为解决上述实际困难，经张公岭村委会和二生产组协商，将村属机械厂红线范围内的土地和建筑设施交给长沙市芙蓉区东岸乡张公岭村《长沙东方综合贸易大市场有限公司》使用，安置村民就业。”

2001年，长沙市东岸乡张公岭村福利包装厂办理了芙规[2001]字第00346号建设工程规划许可证，批准建设面积1944平方米，该面积后由张公岭村根据上述《土地设施使用协议》转让给东方市场公司。2003年，东方市场公司分别办理了芙规[2003]字第003、0017号建设工程规划许可证，批准建设面积分别为3341.46平方米、1140平方米。2004年4月2日，长沙市芙蓉区计划统计物价局（现更名为长沙市芙蓉区发展和改革局）出具《关于同意结转并追加长沙东方综合贸易大市场基建计划的批复》，同意东岸乡张公岭村报建的“东方综合贸易大市场”项目总建筑面积14000平方米，其中改建原有闲置厂房3000平方米，新建物业管理楼、经营铺面等设施11000平方米。之后，东方市场公司未为涉案建筑办理建设工程规划许可证。

二审再查明，芙蓉区城管大队因机构改革的需要，并入芙蓉区执法局。

本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉的行政行为系被上诉人芙蓉区执法局对上诉人东方市场公司作出的行政强制执行决定，该决定是否合法系本院审查的内容。但该审查内容亦包含《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的行政行为是否存在明显不当之情形。

行政机关拆除违章建筑的基本模式为：先由相关城乡规划主管部门对涉案建筑作出合法性判断，认定为违章建筑后下达行政处罚决定书；再由相关城乡规划主管部门对未起诉的行政相对人进行催告，履行完相关程序义务后，区县级人民政府责成相关城乡规划主管部门作出行政强制执行决定；最后由相关城乡规划主管部门对违章建筑实施拆除。关于建筑物的合法性判断，应在行政处罚决定中予以认定。本案中，上诉人针对涉案处罚决定的起诉已经超过了法定起诉期限，在人民法院未对涉案处罚决定进行实体审查且存在明显不当的情况下，仅对强制执行决定的合法性进行程序审查将无助于实质化解本案行政争议和保护相对人合法权益，故本案中对涉案建筑的合法性一并在强制执行决定中予以审查。

本案中，一方面，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》【国发（2002）17号】、《湖南省人民政府关于调整长沙市相对集中行政处罚权的批复》【湘函政（2010）324号】以及《长沙市城市管理条例》第四十四条的规定，芙蓉区执法局作为城市管理综合行政执法机关可依法行使与相对集中行政处罚权相应的行政强制职权，具有对违反城乡规划法规定搭建的违法建筑作出强制执行决定的职权。另一方面，涉案建筑未取得建设工程规划许可，认定其属于违法建筑事实清楚；芙蓉区执法局作出的违法建设工程强制执行决定，经过立案、调查、现场勘验、告知、作出处罚决定、催告、送达等法定程序，告知了东方市场公司陈述、申辩以及复议、诉讼等救济权利，行政程序合法、本院予以确认。

但是，被诉强制执行决定存在明显不当之情形。明显不当表现为行政行为的作出违反了行政比例原则要求的必要性、适当性、最小损害的要求，其判断标准系普通公民的智识和良知。本案中，涉案强制执行决定的作出应兼顾行政管理目的实现和行政相对人权益保护。如果行政管理目的的实现可能对行政相对人权益造成不利影响，该种影响亦应被限制在尽可能小的范围和限度内。涉案建筑所在村委会曾就东方市场公司建筑面积等向该区计划统计物价局审批，获批东方市场项目总建筑面积14000平方米。上诉人虽未及时办理后续报建手续导致涉案建筑一直处于持续违法状态，但政府部门也未及时对涉案建筑作出处理。故涉案建筑长期存在既有上诉人建设前未及时办理手续的原因，也有政府部门怠于管理的部分因素。鉴于涉案建筑属于经营、办公性质用房，并非个人唯一住宅，在涉案建筑未办理建设工程规划许可、违法状态一直持续的情况下，被上诉人芙蓉区执法局应对其违法行为进行处罚，但其作出涉案处罚决定时应考虑涉案建筑结构、形成年代、历史背景等因素。现芙蓉区执法局作出限期拆除决定未考虑上述因素而直接采用最严厉的拆除的处罚方式并据此作出涉案强制执行决定，违反了行政比例原则，损害了东方市场公司的相关财产权益，明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，依法应予撤销。鉴于东方市场公司所在地块项目属于集体土地征收项目，系为了解决农民安置用地的需要，该项目《征地补偿安置方案》已经人民法院生效判决确认其合法性，征收符合公共利益，且大部分被征收户已与该区征地拆迁部门签订补偿安置协议并获得补偿安置；现该项目亟待开工建设，涉案建筑亦已经部分拆除，如果撤销该强制执行决定，会给社会公共利益造成重大损害。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项的规定,行政行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的,人民法院判决确认违法,但不撤销该行政行为。故本案确认涉案强制决定违法但不撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（六）项、第七十四条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长沙铁路运输法院（2019）湘01行终961号行政判决；

二、确认长沙市芙蓉区行政执法局作出的芙综执字马坡岭（2019）第05—001号《行政强制执行决定书》违法。

本案一审、二审受理费各50元，由长沙市芙蓉区行政执法局承担。

本判决为终审判决。

审判长  熊晓震

审判员  刘 青

审判员  陈蔚宇

二〇二〇年八月十日

书记员  刘朋飞