苏州市吴中区人民政府横泾街道办事处与薛月明、李云仙不履行法定职责二审行政判决书

江苏省苏州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）苏05行终475号

上诉人（原审被告）苏州市吴中区人民政府横泾街道办事处，住所地苏州市吴中区横泾街道乐园路**。

负责人沈雪华,该街道办事处主任。

委托代理人邢瑶，江苏久顺律师事务所律师。

委托代理人周大伟，江苏久顺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）薛月明，男，1973年1月28日生，汉族，住苏州市吴中区。

被上诉人（原审原告）李云仙，女，1973年1月4日生，汉族，住苏州市吴中区。

上列被上诉人共同委托代理人李晓光，江苏东银（苏州）律师事务所律师。

上列被上诉人共同委托代理人徐文暖，江苏东银（苏州）律师事务所实习律师。

原审第三人薛根元，男，1961年2月14日生，汉族，住苏州市吴中区。

薛月明、李云仙诉苏州市吴中区人民政府横泾街道办事处（下称横泾街道办事处）及第三人薛根元请求履行查处违建职责一案，横泾街道办事处不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，薛月明、李云仙系夫妻，薛月明系薛根大、石玲媛长子。1999年9月5日，坐落于吴中区××村（现××组××）××组的私产登记在薛根大名下，房屋三幢，幢号1为砖木一层96.6平方米，幢号2为混合二层196.8平方米，幢号3为砖木一层55.6平方米，使用土地面积302.4平方米。薛根大、石玲媛分别于2003年9月1日、2013年9月1日去世。上述房屋东侧为薛根元家所建平房。再往东，即案外人沈全官所购同村村民薛林生（薛水云之子）老的宅基地房屋。2013年12月7日，薛月明向薛根元出具《保证书》一份，内容载明：“薛月明朝东开门，如果薛根元造房，堵住朝东门，我保证无意见。”2014年5月，薛月明、李云仙因薛根元、沈全官建造围墙产生争议，后经人民调解未果。

2019年8月26日,薛月明、李云仙委托江苏东银（苏州）律师事务所律师蒋晓强向横泾街道办事处举报薛根元、沈全官未经批准擅自在其家门口公共通道搭建围墙，非法侵占集体土地，导致其门前被堵，无法正常出行，要求横泾街道依法及时处理。次日，横泾街道办事处收到该举报信。

原审另查明，薛月明、李云仙诉横泾街道办事处、沈全官请求履行查处违建职责一案，原审法院于2019年12月30日立案受理。

原审审理中，原审法院于2020年5月25日前往涉案房屋所在地进行了查看，并制作了询问笔录。经实地查勘，薛月明、李云仙上述房屋包括：三楼四底楼房，东侧平房一间，南侧平房一间。楼房北面一层有一扇门靠着马路，东侧平房东面和北面各有一扇卷帘门，南侧平房往南是过道，东面有一扇卷帘门。薛根元家的平房与薛月明、李云仙东侧平房紧挨，薛根元在平房空余场地上沿东、西、南三面建了围墙，后东侧、南侧围墙被拆除，西侧围墙与薛月明、李云仙南侧平房东面相邻，目前高约1米，与薛月明、李云仙家卷帘门相距约0.5米。案外人沈全官的房屋在薛根元平房东侧，与薛月明、李云仙上述房屋直线距离约12米，沈全官家南侧是红砖平房，该平房与另外一位村民家的平房之间形成过道约2米。

原审法院认为，根据吴委办[2013]14号《关于印发<吴中区横泾街道党工委办事处主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》，横泾街道办事处系撤销横泾镇建制后依法设立，作为吴中区政府的派出机关，在区政府的领导下开展工作，在辖区内行使相应的公共管理和服务职能。街道办事处性质上视为乡、镇一级人民政府，横泾街道办事处又系承继横泾镇政府而来，可以行使法律、法规授予乡、镇人民政府的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，横泾街道办事处可以对乡、村庄规划区的违法建设行为履行查处职责，是本案适格的被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据原审法院已查明事实，薛根元所建围墙与薛月明、李云仙南侧平房朝东向的卷帘门相隔仅半米左右，确实妨碍了薛月明、李云仙的出行，侵犯了薛月明、李云仙的通行权，薛月明、李云仙有权向横泾街道办事处进行投诉举报并就横泾街道办事处的履职行为提起行政诉讼。横泾街道办事处虽对涉案围墙搭建进行了一定的调查，经调查也认为该搭建行为涉嫌违法，薛根元也未举证证明其建设围墙经过规划部门审批，在此情况下，横泾街道办事处却始终未对案涉围墙作出有效处理，薛月明、李云仙认为横泾街道办事不作为，要求履行法定职责作出处理，符合法律规定，原审法院应予支持。横泾街道办事及薛根元辩解薛月明、李云仙曾作出“薛根元建房堵门无意见”的承诺，首先，该承诺成立的前提是合法建房，薛根元搭建围墙并无合法的建造手续；其次，在薛根元建设行为严重损害薛月明、李云仙合法权益的情况下，该承诺也应属无效，故原审法院对横泾街道办事及薛根元的辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：横泾街道办事处于本判决生效之日起三十日内对薛根元在薛月明、李云仙房屋东侧搭建围墙的行为履行查处职责。一审案件受理费人民币50元，由横泾街道办事处负担。

上诉人横泾街道办事处上诉称，一、涉案围墙属于违章建筑并无法律依据。根据《江苏省城乡规划条例》第四十二条规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，需要由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证，包括住房的翻建、扩建等性质的行为，都需要经过规划审批。但对于村庄内搭建围墙等行为并没有明确法律规定需要经过规划审批，因此被上诉人举报的建筑是否属于违章建筑尚且无法认定。二、上诉人并没有拆除乡、村庄范围内违建的职责。即便围墙属于未经审批的违建，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划范围内的违建拆除主体应当为乡、镇人民政府。上诉人系吴中区人民政府的派出机关，与镇人民政府应当还是有本质区别，对于上诉人的行政职权，应当严格按照权力清单执行，而上诉人的权力清单中并未授权上诉人可以拆除乡、村庄规划范围内的违建。因此，上诉人认为，原审认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，遂提起上诉，请求二审法院判令：一、撤销原审行政判决，发回重审或直接改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人薛月明、李云仙答辩称，一、新建案涉的围墙建筑属于侵占集体土地的行为，且在三方调解协议书中也明确是擅自建造，理所当然也是无权利建造，属于违章建筑，应当被依法拆除。二、横泾街道办事处是继承横泾镇政府而来，可以行使法律、法规授予乡、镇人民政府的行政职权，故横泾街道办事处为本案的适格被告，享有乡、镇人民政府的行政职权。横泾街道办事处在依法享有相应查处职责的情况下却怠于行使相应的职权，放任违章建筑的存在，属于严重的行政不作为。

原审第三人薛根元未提交陈述意见。

二审经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，应予以确认。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。根据吴委办[2013]14号《关于印发<吴中区横泾街道党工委办事处主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》，横泾街道办事处系撤销横泾镇建制后依法设立，负责辖区内行管理和服务职能，故横泾街道办事处承继横泾镇政府的职能，可以行使法律、法规授予乡、镇人民政府的行政职权。本案薛根元所建围墙未有相关规划部门审批，且距离与被上诉人南侧平房朝东向的卷帘门相隔仅半米左右，确实妨碍被上诉人的出行。对于被上诉人的投诉举报，上诉人截止本案诉讼提起时未对案涉围墙作出有效处理，一审法院认定上诉人构成行政不作为，判令其履行法定职责作出处理，符合法律规定，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州市吴中区人民政府横泾街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审判长  陈芝颖

审判员  赵 芬

审判员  姜雨昊

二〇二〇年十一月二十四日

书记员  张 雷