上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山市华达冶金机械有限公司，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇镇西工业园区。

法定代表人：夏既财，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：熊先坤，安徽铭心律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：上海大晶装饰设计有限公司，住所地上海市松江区泖港镇中厍175号168室。

法定代表人：杜蓉华，该公司执行董事。

上诉人（原审被告、反诉原告)：上海大晶装饰设计有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区长乐花园4幢8-402室。

法定代表人：杜蓉华，该公司执行董事。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陶亚敏，江苏泰和律师事务所律师。

上诉人马鞍山市华达冶金机械有限公司（以下简称华达公司）与上诉人上海大晶装饰设计有限公司（以下简称大晶公司）、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司（以下简称大晶南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2017）皖0506民初990号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭,开庭审理了本案。华达公司的委托诉讼代理人熊先坤，大晶公司及大晶南京分公司的法定代表人杜蓉华以及委托诉讼代理人朱卫江、陶亚敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

华达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项判决；判决大晶公司、大晶南京分公司承担逾期违约金304000元，驳回大晶公司、大晶南京分公司的反诉请求。2.一、二审诉讼费用由大晶公司、大晶南京分公司负担。事实与理由为：一、大晶公司施工的工程质量不合格，华达公司没有支付剩余工程款的义务。大晶公司在施工中使用了不符合合同约定的材料，且至今尚存大量质量问题无法解决。华达公司是在对方已经严重逾期的情况下，为减少损失，只能在解除合同后搬入新厂区使用工程，并非是对工程的认可。二、大晶南京分公司延误工期是152天而非64天，给华达公司造成重大损失。双方签订的建设工程施工合同明确约定，案涉工程竣工日为2016年12月30日，但大晶南京分公司施工的工程始终不能验收合格，华达公司为减少损失只能采用边使用边整改的方式入住，正式搬入的时间为2017年5月15日，再加上至少半个月的维修整改期间，违约金应计算至2017年5月31日。案涉工程为装修工程，工程施工的工程量并未超过合同约定，因此大晶南京分公司抗辩华达公司影响其施工造成逾期的理由不能成立。三、涉案工程目前仍存在大量质量问题，无法验收合格，双方没有决算，根据合同约定，如双方对决算不能达成一致意见，可提交有资质的第三方审核。本案工程没有验收合格，也没有决算，而且存在着大量的减项，在没有经过鉴定的情况下，一审判决华达公司支付工程款没有依据。

大晶公司及大晶南京分公司辩称，一、关于工程质量的问题。1.本案的涉案工程已经双方验收，并且华达公司已实际入住，按照最高人民法院和安徽省高院的指导意见，业主已经入住工程的，视为工程验收合格。2.工程所用材料在进场前都经华达公司验收通过，最终用到工程中去，所以材料发生变更是双方实际施工过程中达成一致意见的结果。故此，不存在使用不符合合同约定的材料从而认定工程不合格的理由。3.本工程已经经过多次验收，争议的多数为工程维保后的相关事项，华达公司作为业主方，为了回避及时支付工程款项有意在验收程序上制造分歧，华达公司实际于2016年11月、2017年3月分批入住并且使用工程。其提出所谓2017年5月15日入住工程是最后整体公司搬迁开业的时间，并不是实际使用的时间。华达公司应当提供2016年11月-2017年期间的水电费缴费记录，以此证实华达公司实际接受、使用工程的具体时间。二、是否存在延期问题。大晶南京分公司曾向华达公司出具承诺书，表示在2月25日之前完成本案工程，华达公司也接受了该承诺书，并且将该承诺书作为一审证据使用。此行为完全可以证实华达公司是接受该承诺书的相关内容。2017年3月大晶南京分公司再次向华达公司提出验收，从承诺完工日期到正式验收程序的启动，并不存在逾期交付工程的事实。三、华达公司应否付款问题。验收之后公司已向华达公司报送资料，华达公司一直不签字，却又实际入住案涉工程，故华达公司应依照大晶南京分公司提交的工程决算内容支付工程全部款项。增项以及设计变更工程的鉴定是由于鉴定部门收取10万元鉴定费，费用过高，不利于解决纠纷以致未能鉴定。但该鉴定程序没有启动不能忽略本案大晶南京分公司实际已经发生的增项和实际变更发生的实际费用。综上，请求法院驳回华达公司上诉请求。

大晶公司及大晶南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审全部反诉请求，驳回华达公司一审诉讼请求。2.本案一审和二审诉讼费用由华达公司承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清，造成裁决内容显失公平。1.案涉工程在诉讼前华达公司早已入住并使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，华达公司擅自使用工程应视为工程已验收合格。华达公司在验收阶段提出的施工意见，都是因为施工过程中沟通不畅、设计原因以及后期维修清理的内容，不存在所谓的严重质量问题。且这些问题都是华达公司单方汇总提出，大晶南京分公司并不都予以认可。一审法院在审核所谓的竣工验收记载及勘查现场时，没有把握华达公司已经认可并入住的基本事实，故而裁决中在留有5%工程质保金基础上再酌情扣减维修费用165527.94元显然为个人主观臆断，违背公平原则。至于工程增量的问题，华达公司认可部分与实际增量存在20余万的差额，但因鉴定费用需10万元，大晶南京分公司无力支付。法院未能与鉴定机构协商好相关事宜，致使鉴定被迫搁浅，请二审法院予以充分考虑。2.大晶南京分公司并不存在违约交付工程的事实。由于案涉工程在施工阶段存在设计变更和增项，工程内容调整以及诸多配合事项，工程相应延期完全符合客观事实。一审仅酌情给予15天扣减过低。另外一审没有查明该工程是分期交付。2016年11月15日华达公司就已经使用施工完毕的食堂，公寓和办公楼在2017年3月验收后陆续搬入使用，一审法院不应简单的以华达公司陈述作为工程交付日期的依据。3.华达公司应就逾期支付工程款向大晶南京分公司支付违约金，并对水电、消防配合原因造成的停工损失承担赔偿责任。华达公司从未讨要过发票，在实际付款中也从未按合同规定的发票给付后才支付工程款来履行。是华达公司一直没有提供最终开具发票单位的具体信息，才导致大晶公司无法主动开具发票。因此未开发票不是华达公司拒绝按期支付工程款的理由。二、一审程序错误。本案一审法院大量采用自由裁决权，违背工程案件审理证据规则。鉴定费收取不合理造成的程序无法启动，举证责任也不应当由大晶南京分公司承担。

华达公司辩称，一、华达公司是为了减少损失无奈之下只能入住工程，并非擅自使用；二、大晶南京分公司工程逾期事实存在，依法应承担违约责任；三、华达公司不存在造成大晶南京分公司停工的事实；四、大晶南京分公司没有交纳鉴定费，依法应承担举证不能的后果。本案工程没有必要鉴定，鉴定是对合格工程的造价鉴定，涉案工程明显不合格，华达公司没有支付剩余工程款的义务，无需鉴定造价。综上，大晶公司及大晶南京分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

华达公司向一审法院起诉请求：1.判决大晶公司、大晶南京分公司向华达公司交付新厂区办公楼、食堂、宿舍等装饰装修工程竣工图等资料，并向华达公司开具已支付的2120000元装饰工程款发票；2.判决大晶公司、大晶南京分公司向华达公司支付逾期竣工违约金304000元；3.诉讼费用全部由大晶公司、大晶南京分公司负担。

大晶公司、大晶南京分公司向一审法院提出的反诉请求：1.判令华达公司立即支付拖欠的工程合同价款480000元及施工过程中因设计变更和增项发生的工程价款366800.96元，并从2017年5月1日起按照银行同期贷款利率的2倍计算违约金至实际给付日止；2.判令华达公司承担逾期支付工程款违约金，即二期逾期支付工程款910000元，从2016年10月2日起按照银行同期贷款利率的2倍计算至2016年12月12日止的违约金，三期逾期支付工程款590000元从2016年12月12日起按照银行同期贷款利率的2倍计算至2017年1月23日止的违约金；3.判令华达公司承担因水电原因造成大晶南京分公司停工误工经济损失223200元；4.本案反诉费用由华达公司负担。

一审法院查明，2016年9月18日，华达公司与大晶南京分公司签订《建筑装饰工程施工合同》（附有报价优惠说明、工程预算清单、材料清单等），约定：1.大晶南京分公司以包工包料方式承包马鞍山市博望区博望镇华达公司新厂区办公楼室内装修、幕墙、食堂、宿舍装饰、装修工程，工期为2016年9月18日至同年12月30日，双方验收合格签署验收报告之日为竣工日，合同价款为2600000元（含税价，包括设计费；工程预算清单总价为3099000元，该价格包括赠送的玻璃幕墙市场成本造价145000元，优惠比例为0.88）。2.华达公司在开工前5天，全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设采取保护措施。向大晶南京分公司提供施工所需的水、电等。3.大晶南京分公司必须按设计图纸及相关建筑法律、法规、强制性标准施工，本工程以设计图纸、施工图纸、作法说明、材料清单、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（GB5021002001）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。大晶南京分公司未按材料清单约定使用装饰材料的工程为不合格工程。4.工程竣工后，大晶南京分公司应通知华达公司验收，华达公司自接到验收通知5日内组织验收，并办理验收、移交手续。华达公司耽误的时间应从施工期中扣除，并承担大晶南京分公司的看管费用和相关费用。工程竣工验收后，大晶南京分公司提交决算报告及竣工图等资料2份。5.双方商定合同价款为固定价格。如设计变更或增减工程量，相应增减工程款，增减的工程款按大晶南京分公司报价对应的单价和工程量结算，并乘以优惠比例。华达公司于签定合同后当日支付总价款的20%，于全部水电基础工程结束、木工瓦工进场后三日内支付总价款的35%，于油漆工、幕墙玻璃进场后三日内支付总价款的30%，于决算确认后七日内支付总价款的10%，自竣工之日起一年后支付总价款的5%（质保金）。6.凡由大晶南京分公司采购的材料、设备，如不符合质量要求或规格差异，应禁止使用，对工程造成损失应承担后果。7、由于华达公司原因导致延期开工或中途停工，应补偿大晶南京分公司因停工、窝工造成的损失，损失按实际施工人员工资计算。华达公司不按照合同约定支付工程款，应付金额的工程款按银行贷款同期贷款利率的2倍承担违约责任。由于大晶南京分公司原因逾期竣工，每逾期1天，应支付华达公司2000元违约金。8.因大晶南京分公司原因造成逾期30日未完工的，华达公司有权解除合同，因工期紧迫，华达公司解除合同通知到达大晶南京分公司后就生效，并有权将合同工程发包给他人施工，未支付的工程款，华达公司无义务支付。9.华达公司每次支付工程进度款之前，大晶南京分公司应向华达公司开具发票，否则，华达公司无义务付款，且不构成违约，首次付款后，大晶南京分公司应在3日内开具发票等。

工程施工后，大晶南京分公司于2017年1月21日书面承诺于同年2月25日施工完毕，如不能完成，华达公司按合同约定追究工程延期责任。同年3月11日，双方对竣工工程进行验收并形成《华达厂装修工程竣工验收表》，华达公司对食堂及办公楼提出共计48项整改要求，并在验收表上签署“暂不符合验收条件，整改后再验收”。同年3月22日，双方再次进行验收，华达公司仍提出多项整改要求。案涉工程存在阳台封闭部分增项及费用45243.74元。华达公司现已支付工程款共计2120000元。大晶公司、大晶南京分公司未向华达公司开具发票。

案件审理过程中，一审法院组织双方对施工现场进行了现场勘验并拍照记录。华达公司提交书面材料，认为增项费用共计153956.75元（未乘以优惠比例0.88），结合合同约定的单价及其测算的实际工程量，案涉工程减项费用共计562739.69元（未乘以优惠比例0.88），因工程质量问题返工重做所需费用为490311.40元（优惠后）。大晶南京分公司提交书面材料，认为因增项和设计变更致工程价款增加366800.96元（未乘以优惠比例0.88，该款含因华达公司原因致设备损坏费用6800元及临时水电施工费1000元），减项费用共计39172.80元（未乘以优惠比例0.88）。

案件审理过程中，华达公司申请对案涉工程质量进行鉴定，大晶公司、大晶南京分公司申请对因设计变更和增项发生的工程量变化所应结算的工程造价进行鉴定。一审法院受理后，双方均未缴纳鉴定费。华达公司已搬入使用案涉装饰工程，法院于2017年11月7日组织双方查看现场时，双方发生言语冲突，矛盾尖锐，博望公安机关亦曾出警调处，庭审后，法院多次组织双方当事人进行调解，始终无法达成一致意见。综合本案具体情况，双方在合作过程中形成的矛盾较深，华达公司业已搬进厂房使用，已不具备鉴定所需的主观配合和客观条件。同时，双方亦未缴纳鉴定费用，为减少当事人诉累，节约诉讼资源，防止损失扩大，一审法院对上述申请均予以驳回，并将根据在案证据，结合双方当事人认可的事实，综合考量，依法裁判。具体意见如下：

一、关于案涉工程是否合格及工程款问题。双方合同约定，大晶南京分公司以包工包料方式承包案涉工程，合同价款为2600000元。大晶南京分公司认为因设计变更及增项而增加的工程款为366800.96元，但提交的证据中仅有因设计变更造成工程量变更的文书及微信记录能够证实发生增项，即阳台封闭费用45243.74元，且该费用未乘以优惠比例。装修装饰工程发生增减项均属正常，但增项应获得发包方认可方可施工，对此，大晶南京分公司应承担举证责任，但现有证据仅能够证实存在阳台封闭费用45243.74元。因华达公司认可优惠前的增项费用为153956.75元，合同约定如设计变更或增减工程量，相应增减工程款，增减的工程款按大晶南京分公司报价对应的单价和工程量结算，并乘以优惠比例，故增项费用确定为135481.94元（153956.75元X0.88=135481.94元）。华达公司认为案涉工程减项及因工程质量问题需返工重做款项共计985522.33元（562739.69元X0.88+490311.40元=985522.33元）。竣工验收单、华达公司人员对案涉工程检验结果及照片能够证明案涉工程已实际完工，该工程存在多方面质量问题，但华达公司在起诉前就已搬入使用，公司正常生产经营，可以视为其对案涉工程总体予以认可。华达公司未提交充分证据证实工程实际减少量，大晶南京分公司认可减项费用共计34472.06元（39172.80元X0.88=34472.06元），根据在案证据，结合本院查看现场情况，案涉工程确存在众多质量及施工不合理问题，考虑到双方矛盾突出，项目拆除重做不具有现实意义，为减少双方损失，尽快解决争议，酌情确定大晶南京分公司承担的减项及维修费共计200000元。

二、关于大晶公司、大晶南京分公司是否承担逾期竣工违约金的问题。华达公司提出，大晶公司、大晶南京分公司应承担逾期竣工的违约金304000元。双方合同约定，工期为2016年9月18日至同年12月30日，双方验收合格签署验收报告之日为竣工日；由于大晶南京分公司原因逾期竣工的，每逾期1天，应支付华达公司2000元违约金。2017年1月21日，大晶南京分公司向华达公司出具承诺书，承诺案涉工程于2017年2月25日前全部完工，如不能完成，华达公司将按合同追究工程延期责任。该证据证实大晶南京分公司已请求将工程竣工日期延至2017年2月25日，华达公司收到承诺书后未予反驳，且将该承诺书作为证据提交，表明双方均已认可工程竣工日变更为2017年2月25日。竣工验收单显示，2017年3月11日、22日，双方对工程进行竣工验收，但未认可该工程已验收合格，且未有证据证明该工程已验收合格。故案涉工程已逾期竣工，逾期起算日期为2017年2月26日。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日，未有证据证实华达公司占有案涉工程具体日期，但其自认2017年5月中旬搬入使用，法院确定案涉工程竣工日期为2017年5月15日。建筑工程施工合同又约定，因华达公司未按约定完成工作，影响工期，或因设计变更增加用时的，工期顺延。在案证据证实，案涉工程确有因设计变更的增项，根据双方在庭审中的陈述及案件审理情况可以确认，华达公司与大晶南京分公司在施工过程中存在沟通不畅情形，大晶南京分公司多次提醒华达公司，存在消防栓移位、消防工程需完善、屋面漏水、办公楼外墙结构未完成等工作需华达公司处理，上述工作一定程度上会影响工期。大晶公司、大晶南京分公司提交的证据不足以证明具体应当顺延的期限，法院根据具体情况，酌情确定顺延工期为15天。综上，大晶南京分公司逾期竣工期限为2017年2月26日至2017年5月15日，共计79天，扣除顺延的工期15天，实际逾期64天，故其应给付逾期竣工违约金64天X2000元/天=128000元。

三、关于华达公司是否承担逾期支付工程款违约金的问题。大晶公司及南京分公司与华达公司均认可首期工程款已按合同约定支付，根据双方合同的约定，华达公司每次支付工程进度款之前，大晶南京分公司应向华达公司开具发票，否则，华达公司无义务付款，且不构成违约，首次付款后，大晶南京分公司应在3日内开具发票。大晶南京分公司至今未向华达公司开具发票，华达公司并无后续付款义务，故不承担逾期支付工程款的违约责任。

四、关于华达公司是否承担因水电原因造成停工误工的经济损失问题。大晶公司、大晶南京分公司就该主张仅提交了未经华达公司确认的编号为014-2016-10-17工作联系单，以及其单方面提交的华达办公楼、公寓楼装修决算书，上述证据不足以证明其主张成立，不予支持。

综合上述分析认定，一审法院认为，华达公司与大晶南京分公司签订的建筑装饰工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自义务。华达公司应付工程余款415481.94元（合同价款2600000元+增项费用135481.94元-减项及维修费用共计200000元-已支付工程款2120000元=415481.94元，该款含质保金，即2600000元X5%=130000元），目前应付工程款应为415481.94元-质保金130000元=285481.94元。大晶南京分公司逾期竣工，依约应承担违约责任，违约金为128000元。根据合同约定，合同总价款的5%为质保金，自竣工之日起一年后支付，故质保金待质保期届满后，双方另行结清。根据合同约定，大晶南京分公司应向华达公司开具发票，华达公司在庭审中陈述要求开具的是普通发票，其主张开票金额为2120000元，予以支持。合同同时约定，工程竣工验收后，大晶南京分公司应向华达公司提交竣工图等资料2份，庭审中，大晶公司、大晶南京分公司同意提交案涉工程的竣工图，故对华达公司该项诉请予以支持。大晶南京分公司是大晶公司的分公司，故大晶公司依法应对大晶南京分公司的债务承担连带责任。综上，一审法院判决：一、马鞍山市华达冶金机械有限公司于本判决生效后十五日内给付上海大晶装饰设计有限公司南京分公司工程款285481.94元。二、上海大晶装饰设计有限公司、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司于本判决生效后十五日内共同给付马鞍山市华达冶金机械有限公司逾期竣工违约金128000元。上述一、二项相互折抵后，马鞍山市华达冶金机械有限公司应于本判决生效后十五日内给付上海大晶装饰设计有限公司南京分公司工程款157481.94元。三、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司于本判决生效后十日内向马鞍山市华达冶金机械有限公司提交本案所涉装饰工程的完整竣工图纸二套，并开具普通发票，开票金额2120000元。四、驳回马鞍山市华达冶金机械有限公司本诉其他诉讼请求。五、驳回上海大晶装饰设计有限公司、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司反诉其他反诉请求。案件本诉受理费5860元，减半收取2930元，由上海大晶装饰设计有限公司、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司负担1233元，马鞍山市华达冶金机械有限公司负担1697元；反诉受理费14430元，减半收取7215元，由上海大晶装饰设计有限公司、上海大晶装饰设计有限公司南京分公司负担4414元，由马鞍山市华达冶金机械有限公司负担2801元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大晶公司提交的微信记录，“开炉”指示并不明确，华达新厂区的生产开炉早于办公楼和食堂等装潢完成，且从大晶南京分公司提交的微信记录来看，11月21日大晶公司人员向华达孙总发微信称“进度款还拜托孙总理性处理，我们的计划也不可打乱，食堂耽误我们也在全力以赴”，大晶南京分公司提交的2016年12月14日工作联系单载明“我司已于12-4完成了幕墙工程龙骨的安装与验收工作，油漆工已经完成了食堂厨房的工程”，综上，本院认为该微信记录不能证明食堂的交付时间，不予认定。至于大晶公司申请法院调取的华达公司水电费清单显示，华达公司工地用水自2017年3月起为0度，华达公司新区用电量2017年2月份为730723度，3月份为1055289度，4月份为1020131度，5月份为490206度。从华达公司的用水用电量，结合大晶南京分公司于2017年3月11日、3月22日两次申请竣工验收来看，案涉工程主要部分应于2017年3月已结束，但具体华达公司何时入驻使用，并无明确证据能够证明。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程的增量应如何认定；2.合同履行过程中的违约责任认定问题，包括是否存在逾期付款，是否存在逾期交付以及是否存在工程质量问题。

第一，关于工程量的认定。工程量的认定应以合同、图纸、签证单为依据，首先通过双方协商确认，如不能达成一致，则一般选择第三方审核或评估的方式确定。大晶南京分公司认为工程存在增量，应当承担相应的举证证明责任，现双方当事人无法就工程增量协商一致，大晶南京分公司提交的证据又不足以证明其事实主张，因此应由大晶南京分公司承担举证不利的后果，工程增量只能以华达公司自认为准。同理，扣减的工程量也应以大晶南京分公司自认为准。至于大晶南京分公司认为鉴定费用过高问题，因鉴定费并非法院收取之费用，法院对鉴定机构的收费标准并无审核确认的权利，如大晶南京分公司认为鉴定收费过高应与鉴定机构协商，但其却将与鉴定机构协商价格的责任归咎于法院，并认为法院没有做好协调工作导致其无力申请鉴定，显属无理。

第二，关于各项违约责任的认定。

1.是否存在工程延期交付以及延期期限问题。华达公司与大晶南京分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》约定工期为2016年9月18日至2016年12月30日。2017年1月21日大晶南京分公司向华达公司出具承诺，“承诺华达冶金机械办公楼装修工程在2017年2月25日之前全部完成，如不能完成，甲方华达公司将按合同追究工程延期的责任。甲方在2017.1.23支付20万合同工程款并更换小便池（由甲方认可）。食堂蹲坑边修复。”之后大晶南京分公司亦未能按此承诺交付工程，已构成违约。但该承诺中的“此处将按合同追究延期责任”，并未明确是从2月26日起按照合同约定的逾期违约金标准承担责任，还是从合同约定的竣工日期起承担违约责任。一审法院综合工程存在多处设计变更、华达公司没有按期付款以及影响工期的其他一些情况，认定以2月26日起算，并给予15天工期顺延，系其自由裁量权的行使。而工程最终的交付日期，由于华达公司未能提交足以认定交付时间的证据，法院仍只能从案件现有证据以及双方认可的事实来推断大致的交付时间。考虑到工程于2017年3月22日第二次验收后仍存在一定问题需要时间维修，以及华达公司自认5月中旬整体搬迁正式使用的情况，一审法院推定工程于5月15日转移占有；在没有充分证据证明该推定明显违背事实的情况下，本院对此认定不予调整。

2.是否存在逾期付款问题。华达公司与大晶南京分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》6.2条约定了工程款的分期支付，但在第十一条其他约定中，补充约定了华达公司每次支付工程进度款之前，大晶南京分公司应向华达公司开具发票，否则华达公司无义务付款，且不构成违约。任何一方对对方未履行合同义务的权利未主张，不表示对该权利的放弃。由此可知，华达公司按合同约定期限付款的前提条件是大晶南京分公司开具相应的发票，现大晶南京分公司至今未向华达公司开具发票，故华达公司的延期付款并不构成违约，无需承担逾期付款责任。

3.工程质量以及维修费问题。虽然相关司法解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是本案中，案涉工程并非没有经过竣工验收，华达公司组织了两次验收，两次验收均认为没有达到合同约定，并列明了需整改项目清单，但因双方对于使用的材料以及整改问题存在争议，故一直未能协商一致，华达公司在厂区已经投产的情况下，为了便于工作搬入案涉办公楼、宿舍楼，并不意味着华达公司认可了装饰工程验收合格。故本案不应适用上述司法解释的规定。至于所用材料，均经过华达公司现场负责人验收签字，应视为双方同意对合同约定的材料进行变更，华达公司在同意使用这些品牌材料后，又认为材料不符合清单约定故工程不合格，无事实依据，本院不予支持。现房屋已在使用中，又未能就工程质量进行鉴定，一审法院在对工程进行了现场勘验后，认为工程存在众多质量及施工不合理问题，酌情判令大晶南京分公司承担维修费用165527.94元，亦是经过实地查看考量而作出的裁判。大晶公司上诉称本案一审法院多处使用自由裁量权有违工程案件审理的证据规则。但当事人可以选择拒绝申请工程造价鉴定，而法院却不能拒绝裁判，一审法院在无法通过鉴定确认工程造价以及工程是否存在质量问题的情况下，通过对现有证据的综合分析认证、实地现场勘验并根据举证责任的分配规则，对全案作出了裁判认定；就其中自由裁量的部分，在没有违反法律规定、与已查明事实并不矛盾亦不存在明显畸轻畸重的情况下，二审法院并不宜过多干预。另，鉴于本案经过二审，目前工程已过质保期，5%的质保金已届返还期限。因本案已经酌情判令大晶南京分公司承担了维修费用165527.94元，故在返还质保金时，不应再扣除其他费用，在此予以补充说明。

综上，华达公司与大晶公司、大晶南京分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14430元，由马鞍山市华达冶金机械有限公司负担5860元，由上海大晶装饰设计有限公司负担8570元。

本判决为终审判决。

审判长徐婕

代理审判员韦少兵

代理审判员彭立

二一八年五月二十九日

书记员王慧