吴家恩、卢建棠非法持有枪支刑事二审判决书
吴家恩、卢建棠非法持有枪支刑事二审判决书
广东省中山市中级人民法院
刑事判决书
(2021)粤20刑终224号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴家恩。因本案于2020年10月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人臧家源，广东金桥百信(中山)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)卢建棠。因本案于2020年10月14日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人覃琮媛，广东刘志均律师事务所律师。
广东省中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人吴家恩、卢建棠犯非法持有枪支罪一案，于2021年2月5日作出(2021)粤2071刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人吴家恩、卢建棠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查吴家恩、卢建棠的上诉意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了吴家恩、卢建棠，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
中山市第一人民法院判决认定：2008年，被告人卢建棠从他人处获取霰弹枪2支及部分弹药，并将上述枪支弹药存放在中山市板芙镇其家中鱼塘棚内，后分别于2018年、2020年将上述霰弹枪2支(经鉴定，均是以火药为动力的制式12号猎枪)、弹药16发(经鉴定，为12号猎枪弹)交给被告人吴家恩。
2017年，被告人吴家恩利用亲人遗留的枪支散件，自行组装气枪1支(经鉴定，是以压缩气体为动力的制式4.5毫米气枪)，并将枪支存放在其经营的中山市XXXX农庄1号厅底部木架内的木箱中。后被告人吴家恩将被告人卢建棠交给其的上述霰弹枪及弹药、梁某交给其的气枪1支(经鉴定，是以压缩气体为动力的制式4.5毫米气枪)、黄某交给其的枪支散件2件(经鉴定，是以压缩气体为动力的自制气枪)及来源不明的疑似枪支散件1件(经鉴定，为气枪枪管，属于制式气枪散件)分别存放在上述木箱中或农庄杂物房内。
2020年10月13日，公安人员在上述农庄内抓获被告人吴家恩，当场缴获上述枪支、枪支散件、弹药等物品。次日，公安人员在中山市抓获被告人卢建棠。归案后，被告人吴家恩、卢建棠均如实供述上述犯罪事实。
中山市第一人民法院认为，被告人吴家恩、卢建棠无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。吴家恩、卢建棠如实供述其罪行且自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人吴家恩犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；二、被告人卢建棠犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；三、缴获的枪支、枪支散件、弹药等物品依法予以没收。
上诉人吴家恩提出：1.涉案的两支气枪无法正常完成击发，不具备杀伤力，依法不能认定为其非法持有枪支的数量；2.其仅因形迹可疑被盘问调查后主动交代自己的罪行，属于自动投案，并积极配合公安机关的调查工作，具有坦白情节，应当认定其行为构成自首；3.其揭发了同案犯卢建棠非法持有枪支的犯罪事实，主动向公安机关提供卢建棠的身份信息、家庭住址和联系方式等重要信息，协助公安机关抓获卢建棠，其行为构成立功表现；4.其系为卢建棠等人暂时保管涉案枪支，对枪支不具有可支配性，在共同犯罪中仅起辅助作用，应当认定其为从犯；5.其认罪认罚，但原判未采纳检察机关提出的有期徒刑三年至三年六个月的量刑建议，对其量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
上诉人吴家恩的辩护人提出：1.原判认定事实错误，中山市公安司法鉴定中心出具的《鉴定书》违反了《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》的相关规定，不能作为本案的定案依据，涉案的气枪依法不应认定为枪支；2.一审法院在不具有法定情形、未通知检察机关和说明理由的情况下，不采纳检察机关量刑建议作出判决，违反法律规定；3.吴家恩归案后积极配合公安机关的调查工作，具有坦白、自首情节和立功表现，在共同犯罪中属于从犯，建议本院依法对其从轻处罚。
上诉人卢建棠提出：1.其并未使用涉案枪支实施违法犯罪活动，亦未造成社会危害后果，犯罪主观恶性较小，社会危险性低，且其在同案人吴家恩的请求下将涉案的两支枪无偿赠送给吴家恩后，即已丧失了对枪支的持有与控制，其行为尚未达到“情节严重”程度；2.其因法律意识淡薄误藏枪支，归案后已深刻认识错误，并主动如实供述了自己的罪行，自愿认罪，悔罪态度较好；3.其在2019年5月进行了肝脏移植等手术，每天需要服药维持生命，目前身体健康状况较差，不适宜被关押，且其家庭经济困难，需要照顾小孩，请求本院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人卢建棠的辩护人提出原判量刑过重，理由为：1.卢建棠系因以前特殊工作原因遗留而持有涉案枪支，但其并未使用枪支实施违法犯罪活动，亦未造成社会危害后果，将枪支无偿赠与吴家恩后即丧失了对枪支的持有与控制，主观恶性较小，社会危险性低；2.卢建棠所持的枪支中仅有一支枪属于非军用枪支，另一支枪是不能使用的，吴家恩修复枪支行为与卢建棠不存在关联性；3.卢建棠归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，悔罪表现较好，且其身体健康状况较差，家庭经济困难，需要照顾小孩。综上，辩护人建议本院综合考虑卢建棠在本案中的犯罪事实、主观恶性、社会危害程度和认罪悔罪表现，认定其行为不属于“情节严重”，依法对卢建棠从轻、减轻处罚并适用缓刑。
中山市第一人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均经一审庭审质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人吴家恩、卢建棠所提上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉人吴家恩、卢建棠非法持有枪支行为是否属于“情节严重”的问题。经查，涉案枪支、枪支散件和弹药等物品已被公安机关当场缴获，广东省中山市公安司法鉴定中心依法出具了《鉴定书》，证实吴家恩自行组装1支以压缩气体为动力的制式气枪，卢建棠交给吴家恩2支以火药为动力的制式猎枪，梁某交给吴家恩1支以压缩气体为动力的制式气枪、黄某交给吴家恩1支以压缩气体为动力的自制气枪，上述2支猎枪经试射可以完成射击。本案枪支鉴定的依据、程序及方法符合法律规定，鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质，可以作为定案证据采信。上诉人吴家恩、卢建棠的行为符合《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(二)项规定“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上”的情形，故一审法院根据本案现有证据，依法认定其二人非法持有枪支“情节严重”，并无不当。
关于上诉人吴家恩是否具有自首和立功情节的问题。经查，公安机关出具的《抓获经过》证实侦查人员系根据他人检举揭发的线索抓获上诉人吴家恩，其并不符合自动投案的法定条件，不具有自首情节。上诉人吴家恩到案后能够如实供述自己的罪行，并指证同案人卢建棠非法持有枪支及将枪支交由其保管的犯罪事实，其行为属于向公安机关如实供述枪支来源，但不构成立功表现。上诉人吴家恩及其辩护人所提吴家恩具有自首和立功情节的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于原判对上诉人吴家恩、卢建棠量刑是否适当的问题。经查，本案并非共同犯罪案件，上诉人吴家恩、卢建棠归案后能够如实供述自己的罪行，一审法院均已认定并依法从轻处罚，但卢建棠及其辩护人所提卢建棠身体健康状况较差和家庭经济困难并非从轻量刑的法定情节。上诉人卢建棠在提起公诉前认罪认罚，一审法院已完全采纳公诉机关的量刑建议，对其从宽处理，所处刑罚适当。上诉人吴家恩则系在一审审理期间认罪认罚，综合考虑其犯罪事实、社会危害性及认罪态度，一审法院未采纳公诉机关在吴家恩认罪认罚后重新提出的量刑建议不当，导致对吴家恩量刑偏重。故对上诉人吴家恩及其辩护人请求改判更轻刑罚的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人吴家恩、卢建棠无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。上诉人吴家恩、卢建棠如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人吴家恩、卢建棠在一审期间自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对上诉人吴家恩量刑过重，且适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款有误，本院予以纠正。上诉人吴家恩、卢建棠及辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院(2021)粤2071刑初242号刑事判决第二、三项，以及第一项中对上诉人(原审被告人)吴家恩的定罪部分；
二、撤销广东省中山市第一人民法院(2021)粤2071刑初242号刑事判决第一项中对上诉人(原审被告人)吴家恩的量刑部分；
三、上诉人(原审被告人)吴家恩犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月13日起至2024年4月12日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵平
审 判 员 裴 涛
审 判 员 甘 英
二〇二一年三月二十九日
法官助理 李仲明
书 记 员 霍伟延