陈大蒋、马创妨害信用卡管理罪二审刑事判决书
陈大蒋、马创妨害信用卡管理罪二审刑事判决书
安徽省宿州市中级人民法院
刑事判决书
(2021)皖13刑终96号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈大蒋。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年9月19日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月21日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
上诉人(原审被告人)马创。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪于2019年9月19日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月21日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。
辩护人朱玉，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人陈大蒋、马创犯妨害信用卡管理罪一案，于2020年12月21日作出(2020)皖1302刑初563号刑事判决。原审被告人陈大蒋、马创均不服，分别提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷出具书面意见，建议本院不开庭审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判依据案发及抓获经过、户籍信息、银行卡查询信息等书证，证人王某1、王某2等人证言，被告人陈大蒋、马创供述等证据认定：2019年七八月份，被告人马创将用其本人及亲朋身份证明办理并开通网银的10张银行卡，以每张800元的价格出售给被告人陈大蒋。陈大蒋用其本人及亲友的身份证明办理并开通网银的7张银行卡，连同从马创处购买的10张银行卡，共计17张银行卡，以每张1800元的价格出售给他人。陈大蒋非法获利1.1万元，马创非法获利3400元。
原判认为，被告人陈大蒋、马创违反国家信用卡管理制度，为牟取非法利益而出售、购买信用卡，破坏金融管理秩序，其中陈大蒋涉案信用卡17张，马创涉案信用卡10张，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。陈大蒋、马创系自首，依法予以从轻处罚；马创系从犯，依法予以减轻处罚。对被告人陈大蒋依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，对被告人马创依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(四)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈大蒋犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元；二、被告人马创犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；三、追缴被告人陈大蒋违法所得人民币一万一千元，追缴被告人马创违法所得人民币三千四百元。
陈大蒋上诉称：其购买、出售的信用卡均系真实信用卡，其行为不属于《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(四)项规定的情形，且涉案信用卡数量不属巨大，原判适用法律错误，请求二审法院予以改判。
马创上诉及辩护人辩护称：马创出售给陈大蒋的银行卡中包含以自己名义办理的2张银行卡，且涉案10张银行卡均系真实信用卡，马创的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(四)项规定的情形，且不属数量巨大，请求二审法院结合马创具有的量刑情节对其从轻、减轻处罚。
宿州市人民检察院意见认为：现有证据不能证明涉案信用卡系陈大蒋、马创伪造或者以虚假身份证明骗领，原判适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(五)项之规定，认定二上诉人非法购买、出售信用卡数量巨大属适用法律错误，导致量刑不当。陈大蒋、马创非法持有他人信用卡的数量未达到该《解释》第二条第二款第(三)项规定的数量巨大标准，建议二审法院予以改判。
经审理查明：2019年七八月份，上诉人陈大蒋用其本人及亲友的身份证明办理7张银行卡并开通网银；后陈大蒋找到上诉人马创，让马创帮助办理银行卡用于出售。马创同意后，将以其本人及亲朋身份证明办理并开通网银的10张银行卡(其中2张系马创的银行卡)，以每张800元的价格出售给陈大蒋。陈大蒋将上述共计17张银行卡以每张1800元的价格出售给他人。在上述犯罪活动中，陈大蒋非法获利1.1万元，马创非法获利3400元。
2019年9月18日，陈大蒋、马创接宿州市公安局埇桥分局电话通知到案。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
(一)银行卡信息查询证明，陈大蒋、马创、王某1、夏某慧、王某2、段某盼、王某朝、孔某飞、陈某见等人在农业银行、工商银行、建设银行等银行开立银行卡及银行卡状态的相关情况。
(二)人口信息查询结果单证明，陈大蒋1990年6月17日出生于安徽省宿州市；马创1996年12月17日出生于安徽省宿州市等身份事项。
(三)案发与抓获经过证明，本案系2019年8月，宿州市公安局埇桥分局刑事警察大队在工作中发现，遂案发；2019年9月18日，陈大蒋、马创经公安机关电话通知到案。
(四)扣押物品、文件清单证明，2019年9月18日，宿州市公安局埇桥分局扣押马创苹果手机一部，扣押陈大蒋电脑主机一台、华为手机一部及公司注册文件8套等相关情况。
二、证人证言
(一)王某1证明，2019年7月份，他卖给陈大蒋两张开通了网银的银行卡，陈大蒋给他800元。同年8月，其中一张工商银行卡被冻结，陈大蒋让他去解冻，当时卡里有约2万元，他按陈大蒋安排将款转存给陈大蒋。另外，马创给过陈大蒋银行卡。
(二)王某2证明，2019年七八月份，马创打电话让他办一张开通网银的银行卡给马创，他办了一张工商银行卡寄给马创，马创没说用途。9月份，马创说卡丢了让他挂失。
(三)段某盼证明，2019年七八月份，马创向他要三张银行卡，他给马创三张开通了网银的银行卡，银行卡绑定的手机卡也给马创了，马创给他600元。
(四)孔某飞证明，2019年七八月份，马创向他要一张开通网银的银行卡，他感觉关系不错就照办了。他不知道马创要银行卡的用途，银行卡绑定的手机卡也被马创拿走了。
(五)王某朝证明，2019年9月，马创让他办张开通网银的银行卡给马创用，他办了一张工商银行卡给马创，同时把银行卡绑定的手机卡也给了马创。
(六)夏某慧证明，2019年七八月份，马创说陈大蒋要银行卡用，她把自己的一张农行卡和一张工商银行卡开通网银后让马创转交给陈大蒋，陈大蒋把绑定的手机卡也拿走了。另外，她还知道一个姓段的人也给过马创银行卡。
(七)陈某见证明，他是陈大蒋的弟弟，2019年六七月份，陈大蒋向他要一张农行卡用，他给了陈大蒋。
(八)曾某凯证明，他没卖过银行卡和公司工商信息给马创，但从2018年4月到2019年5月，他卖给陈大蒋十几套公司登记的相关材料，每套1000元。陈大蒋说要这些材料淘宝刷单用。
(九)孙某浩证明，他在南京一家公司帮别人代账、注册公司。2019年8月份，陈大蒋让他帮助办理过三套公司注册信息，但他从来没从陈大蒋那里购买过营业执照、公司网银及公司印章等材料。
三、被告人供述
(一)陈大蒋在侦查机关供述，他在宿州、南京注册过六家公司，孙某浩要买这些公司的文件，包括营业执照、网银、公司印章等，每套4000元，他一共卖给孙某浩14套。他还卖过22套银行卡，其中有他2套，他弟弟陈某见1套，王某12套，马创2套，其余15套是马创找其朋友开的。这些卡以每套1800元价格卖给了一个在菲律宾的中国人“阿然”，“阿然”把钱打到他提供的王某1的银行卡上。这些银行卡有的用于网络赌博，有的用于诈骗。卖网银卡他是和马创、王某1一起干的，他负责往外卖。他在2019年8月份卖了一次银行卡，合计22张，每张卡都开通了网银，卖了1.9万元，买家没有足额付款，扣除分给马创朋友每张800元外，余款被他们三人分了。陈某见、王某1、马创及马创朋友的银行卡是卖卡人自己到银行办理的，后把银行卡、网银密码给他。
陈大蒋一审当庭供述，他用其本人及亲友的身份证明办理的7张银行卡不包括马创的，他从马创处买了10张银行卡，共计17张银行卡。他卖银行卡获利不到2万元，给了马创七八千元。
(二)马创供述，他注册了七家公司，这些公司都是曾某1让他注册的，注册好之后曾某1拿着资料去卖，包括营业执照、网银、公司印章等，每套给他500至800元。他还卖给陈大蒋10张网银卡，其中有他自己身份证办的2张，他对象夏某惠(夏某慧)的2张，王某2的1张，孔某飞的1张，段某盼的2张，王某朝的2张。每张银行卡陈大蒋给他800元，他给朋友600元。他之所以卖银行卡给陈大蒋，是因为陈大蒋说自己要用，并且每张给他800元。卖10张卡陈大蒋给了他8000元，除支付给朋友银行卡钱之外，他得款3400元，这些钱被他消费了。
上述证据，均经举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于宿州市人民检察院、上诉人陈大蒋、马创及马创辩护人提出原判适用法律错误，陈大蒋、马创的行为不属数量巨大的检察意见、上诉理由及辩护意见，经审理认为：行为人实施《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(四)项规定“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”情形的行为，构成妨害信用卡管理罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(五)项规定，出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。本案中，银行卡信息查询等书证，证人王某1、王某2等人证言，上诉人陈大蒋、马创供述相互印证，能够证明陈大蒋、马创出售的银行卡系自己办理或从亲友处购买、借用，现无证据证明涉案银行卡系伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡，也无证据证明陈大蒋、马创的行为具有违背他人意愿，使用其居民身份证等身份证明申领信用卡或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的情形。因此，原判适用上述条款对陈大蒋、马创以妨害信用卡管理罪且具有数量巨大情形予以定罪量刑证据不足，适用法律错误。该《解释》第二条第一款规定，非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。陈大蒋、马创非法持有他人信用卡的数量均超过五张，但未达到五十张，因此，对二上诉人应当以妨害信用卡管理罪定罪，并在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金”幅度内量刑。故宿州市人民检察院检察意见、上诉人陈大蒋、马创该上诉理由及马创辩护人此节辩护意见均成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人陈大蒋、马创非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪。陈大蒋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马创起次要作用，系从犯，对其予以从轻处罚；陈大蒋、马创自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但适用法律有误，导致量刑不当，本院予以纠正。宿州市人民检察院检察意见、上诉人陈大蒋、马创的上诉理由及马创辩护人的辩护意见均能够成立，本院予以采纳。对上诉人陈大蒋依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定；对上诉人马创依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302刑初563号刑事判决第三项，即追缴被告人陈大蒋违法所得人民币一万一千元，追缴被告人马创违法所得人民币三千四百元。
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院(2020)皖1302刑初563号刑事判决第一项、第二项，即被告人陈大蒋犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元；被告人马创犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元；
三、上诉人陈大蒋犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2022年3月17日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳)。
四、上诉人马创犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2021年4月17日止。罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 从前
审判员 王鹏
审判员 祁磊
二〇二一年三月二十五日
法官助理贾硕
书记员尹峰峰