蹇贤连信用卡诈骗二审刑事判决书
蹇贤连信用卡诈骗二审刑事判决书
云南省玉溪市中级人民法院
刑事判决书
(2020)云04刑终193号
抗诉机关云南省澄江市人民检察院。
原审被告人蹇贤连。因本案于2019年11月12日被澄江市公安局取保候审。
云南省澄江市人民法院审理云南省澄江市人民检察院指控原审被告人蹇贤连犯信用卡诈骗罪一案，于2020年9月15日作出(2020)云0422刑初211号刑事判决。宣判后，云南省澄江市人民检察院认为一审判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察官李翠屏、检察官助理肖国富出庭支持抗诉，原审被告人蹇贤连到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2019年9月4日13时30分许，被告人蹇贤连伙同张海梅(已于2020年5月16日死亡)用张海梅当日上午在澄江市”门口拾得的被害人李某遗失的写有密码的银行卡(广发银行信用卡)到中国银行澄江市取款机上取款10000元。13时55分许，二人到澄江市农村信用合作联社欲再次用该拾得的银行卡从ＡＴＭ取款机上取款3000元，因该卡挂失而被吞卡。事后，蹇贤连、张海梅平分赃款。
原判另查明：案发后，张海梅于2019年10月17日被公安机关查获并退缴赃款5000元；被告人蹇贤连于2019年11月12日主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，主动退缴赃款5000元；赃款现已追缴退还被害人。
上述事实有经一审庭审举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书，户籍证明，无犯罪记录证明，到案经过，被害人李某的陈述，被告人蹇贤连的供述和辩解，犯罪嫌疑人张海梅的供述和辩解，辨认现场笔录、照片，辨认犯罪嫌疑人笔录、照片，银行卡交易记录，扣押决定书、清单、笔录，视听资料中国银行澄江市支行、澄江市农村信用合作联社监控视频，物证广发银行信用卡(照片)，广发银行证明，发还清单等证据在卷证实。
原判认为，被告人蹇贤连以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为依法构成盗窃罪，依律应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人蹇贤连犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人系初犯、偶犯，主动退缴赃款，可酌情从轻处罚；被告人自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处理。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人蹇贤连犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。
抗诉机关云南省澄江市人民检察院提出，本案被告人蹇贤连拾得他人信用卡并在银行自动柜员机(ATM机)上取款的行为，属于“冒用他人信用卡”进行信用卡诈骗的情形，且诈骗数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。一审判决认定被告人蹇贤连的行为构成盗窃罪，属于适用法律错误，应依法纠正。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，云南省澄江市人民检察院的抗诉成立，应予支持。一审判决定性错误，量刑畸轻，适用法律错误，建议二审法院依法纠正。
原审被告人蹇贤连对一审判决无异议。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蹇贤连伙同他人以非法占有为目的，拾得他人信用卡后冒用他人信用卡恶意支取卡内资金一万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项之规定，构成信用卡诈骗罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。蹇贤连犯罪后能自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；蹇贤连自愿认罪认罚且签字具结，依法可以从宽处理，且其主动退缴赃款，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定被告人蹇贤连的行为构成盗窃罪定性错误，应予纠正，抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。玉溪市人民检察院所提意见有理，予以采纳。
综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但定性错误，应改判予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销云南省澄江市人民法院(2020)云0422刑初211号刑事判决，即被告人蹇贤连犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币3000元。
二、原审被告人蹇贤连犯信用卡诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后五日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 杨贵东
审判员 倪海燕
审判员 马艳归
二〇二一年三月十七日
书记员 郭 冉