廖凯文、匡贵龙虚假广告二审刑事判决书
廖凯文、匡贵龙虚假广告二审刑事判决书
江西省新余市中级人民法院
刑事判决书
(2021)赣05刑终10号
原公诉机关江西省新余市渝水区人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖凯文，曾用名廖某。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月13日被新余市公安局取保候审，2020年3月18日被新余市渝水区人民法院取保候审，同年12月3日被新余市公安局逮捕。2021年2月5日被本院取保候审。
辩护人蒋兵华、陈娜，江西弘杰律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)匡贵龙。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月5日被新余市公安局刑事拘留，同年1月30日被新余市公安局取保候审，2020年3月18日被新余市渝水区人民法院取保候审，同年12月3日被逮捕。2021年2月5日被本院取保候审。
辩护人符裕，北京市中银(南昌)律师事务所律师。
辩护人梁凯，北京市中银(南昌)律师事务所实习律师。
原审被告人胡兵。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月26日被新余市公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年1月30日经新余市人民检察院批准，于同日被新余市公安局逮捕，2020年11月26日被新余市渝水区人民法院取保候审。2021年1月18日被本院取保候审。
原审被告人刘和平。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月26日被新余市公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年1月30日经新余市人民检察院批准，于同日被新余市公安局逮捕，2020年11月26日被新余市渝水区人民法院取保候审。2021年1月18日被本院取保候审。
原审被告人张岑。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月27日被新余市公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年1月30日经新余市人民检察院批准，于同日被新余市公安局逮捕，2020年11月26日被新余市渝水区人民法院取保候审。2021年1月18日被本院取保候审。
原审被告人习小华。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月5日被新余市公安局刑事拘留，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2019年1月30日经新余市人民检察院批准，于同日被新余市公安局逮捕，2020年12月4日被新余市渝水区人民法院取保候审。2021年1月15日被本院取保候审。
原审被告人李永胜。因涉嫌犯生产、销售假冒伪劣产品罪，于2019年3月28日被新余市公安局刑事拘留，同年4月29日经新余市人民检察院批准，于同日被新余市公安局逮捕，2020年11月27日被新余市渝水区人民法院取保候审。
江西省新余市渝水区人民法院审理江西省新余市渝水区人民检察院指控原审被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、匡贵龙、李永胜犯虚假广告罪一案，于2020年11月26日作出(2020)赣0502刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人廖凯文、匡贵龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人廖凯文、匡贵龙，听取辩护人的辩护意见和江西省新余市人民检察院阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：从2017年2月起，被告人胡兵、张岑、廖凯文、刘和平及严俊(另案处理)等人先后在新余市成立工作室、江西万铭网络科技有限公司(下称万铭公司)、新余领航网络文化传媒有限公司等公司(下称领航公司)。被告人廖凯文于2018年3月退股后，被告人习小华与欧阳丽萍(另案处理)成为股东。领航公司通过组织员工注册、使用假冒明星微信号，散布各类虚假信息吸引网民浏览，并在文章中植入带有“英国卫裤”购买的链接，发布虚构的使用者体验，发布声称具有增强男性性能力、增大男性性器官功效的虚假广告，以达到销售“英国卫裤”牟利的目的。
领航公司通过向被告人李永胜等人以每条6元至8元不等价格购进“英国卫裤”，而后以每条198元的价格销售。从2017年6月至2018年12月，领航公司销售“英国卫裤”的金额共计7,909,545.92元。
经检测，送检的“英国卫裤”材质含聚酯纤维95%，氨纶5%或者聚酯纤维92.8%，氨纶7.2%(符合直接接触皮肤的纺织产品的强制标准)。
中山市小榄镇宝胜杰制衣厂成立于2015年10月27日，通过购买商标吊牌、磁铁，假冒商标、假合格证，印刷所谓的“中国产品质量验证中心”监制的防伪标志等方式，生产出对外宣传具有提高男性性功能的“英国卫裤”产品，而后进行销售牟利。被告人李永胜作为投资人，负责生产管理、进货、销售等事务，黄椿媚负责员工工资统计发放、网店管理经营等事务。从2017年以来，中山市小榄镇宝胜杰制衣厂分别向深圳市威斯克蕾制衣厂、领航公司、柯江涛销售“英国卫裤”，销售金额共计人民币1,702,719元。
原审法院认为，被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、匡贵龙、李永胜违反国家规定，利用广告对其生产和销售的英国卫裤进行虚假宣传，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成虚假广告罪。被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、李永胜系案中主犯。被告人匡贵龙系案中从犯，依法可以从轻处罚。被告人胡兵、张岑、廖凯文能够主动投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张岑协助公安机关规劝他人投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘和平、习小华、匡贵龙、李永胜归案后，如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、匡贵龙、李永胜归案后积极退赃，依法可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人胡兵犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人刘和平犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人张岑犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人习小华犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人廖凯文犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人匡贵龙犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人李永胜犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。八、胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、匡贵龙、李永胜的违法所得依法予以没收。
上诉人廖凯文上诉提出：其在共同犯罪中系从犯，依法应从轻或者减轻处罚；同时具有自首情节，故一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并对其适用缓刑。
上诉人廖凯文的辩护人提出的辩护意见与廖凯文提出的上诉理由及请求一致。
上诉人匡贵龙上诉提出：一审判决虽认定其在本案中属于从犯，但未对其从轻或者减轻处罚；其归案后具有坦白情节，愿意接受一审法院对其判处的罚金，并愿意缴纳罚金；其系初犯。请求二审法院对其减轻处罚并对其适用缓刑。
上诉人匡贵龙的辩护人提出的辩护意见与匡贵龙提出的上诉理由及请求一致。
新余市人民检察院提出阅卷意见为：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，对上诉人廖凯文、匡贵龙的量刑恰当，建议维持原判。
经审理查明：从2017年2月起，原审被告人胡兵、张岑、刘和平、上诉人廖凯文及严俊(另案处理)等人先后在新余市成立工作室、万铭公司、领航公司。廖凯文于2018年3月退股后，原审被告人习小华与欧阳丽萍(另案处理)成为股东。领航公司通过组织员工注册、使用假冒明星微信号，散布各类虚假信息吸引网民浏览，并在文章中植入带有“英国卫裤”购买的链接，发布虚构的使用者体验，发布声称具有增强男性性能力、增大男性性器官功效的虚假广告，以达到销售“英国卫裤”牟利的目的。
公司的法定代表人是上诉人匡贵龙，其作为员工从事发布虚假信息吸引网民浏览，推销“英国卫裤”牟利等工作；胡兵担任董事长，管理公司各项事务；刘和平担任统计部负责人，管理微信账号、手机等事务，并负责“英国卫裤”的收发货等事务；张岑担任财务部负责人，管理公司资金、编制财务报表，并联系“英国卫裤”的货源等事务；习小华担任数据部负责人，管理员工发布虚假信息吸引网民浏览，推销“英国卫裤”牟利等事务；严俊担任技术部负责人，管理数据推送平台、网站域名、“英国卫裤”下单服务器、制作广告文案等事务；廖凯文作为领航公司股东期间，负责电脑维护、办公室装修、采购手机、注册女性微信号、人事和后勤等工作；欧阳丽萍兼任客服，负责接听订购“英国卫裤”的电话，销售“英国卫裤”等工作。
领航公司通过向原审被告人李永胜等人以每条6元至8元不等价格购进“英国卫裤”，而后以每条198元的价格销售。2017年6月至2018年12月，领航公司销售“英国卫裤”共计人民币7,909,545.92元。
2019年1月8日，新余市公安局民警在顺丰速运营业点查获“英国卫裤”440箱、73罐。
经检测，送检的“英国卫裤”材质含聚酯纤维95%，氨纶5%或者聚酯纤维92.8%，氨纶7.2%(符合直接接触皮肤的纺织产品的强制标准)。
广东省中山市小榄镇宝胜杰制衣厂成立于2015年10月27日，通过购买商标吊牌、磁铁，假冒商标、假合格证，印刷所谓的“中国产品质量验证中心”监制的防伪标志等方式，生产出对外宣传具有提高男性性功能的“英国卫裤”产品，而后进行销售牟利。原审被告人李永胜作为投资人，负责生产管理、进货、销售等事务，其妻子黄椿媚负责员工工资统计发放、网店管理经营等事务。2017年以来，李永胜、黄椿媚分别向深圳市威斯克蕾制衣厂、领航公司、柯江涛销售“英国卫裤”，销售金额共计人民币1,702,719元。
上述事实有经一审庭审质证的归案经过、公司营业执照、股份协议、代收货款服务合同、相关人员工资表、提成表、购买物品表、情况说明、商标注册证、销售记录明细表、微信聊天记录、发货单据、收款收据、扣押决定书、户籍证明等书证，证人陈某1、黄某、彭某、陈某2、胡某、张某、杨某、叶某、谭某、申某、冯某、李某、龚某、谢某等人证言，电子证据检查笔录，对卫裤的检测报告，远程勘验笔录、现场勘验笔录、搜查笔录等证据证实，原审被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、李永胜及上诉人廖凯文、匡贵龙均对各自的犯罪事实予以了供认。本院对上述事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人廖凯文、匡贵龙及原审被告人胡兵、刘和平、张岑、习小华、李永胜违反国家规定，利用广告对其销售的男士内裤进行虚假宣传，情节严重，其行为构成虚假广告罪。廖凯文作为领航公司的股东之一，其在2018年3月退股之前，与其他股东即胡兵、刘和平、张岑等人在共同犯罪中起了主要作用，原审判决认定廖凯文系案中主犯并无不当。廖凯文及其辩护人提出廖凯文系案中从犯的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审法院对廖凯文、匡贵龙量刑时，未充分考虑廖凯文具有自首情节，案发前积极退赃，2018年3月退股后未继续实施犯罪及匡贵龙系案中从犯，具有坦白情节，2018年6月离职后未继续实施犯罪等情节，对廖凯文、匡贵龙量刑不当，本院予以纠正。在二审审理期间，本院委托相关社区矫正机构分别对廖凯文、匡贵龙进行社会调查，评估意见均同意对廖凯文、匡贵龙实施社区矫正，故依法可对廖凯文、匡贵龙宣告缓刑。廖凯文、匡贵龙及其辩护人提出适用缓刑的上诉请求及辩护意见，本院予以采纳。新余市人民检察院提出一审判决对上诉人廖凯文、匡贵龙的量刑恰当，建议维持原判的阅卷意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)(二)项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院(2020)赣0502刑初90号刑事判决中的第一、二、三、四、七、八项，即：被告人胡兵犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。被告人刘和平犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。被告人张岑犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。被告人习小华犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币三万元。被告人李永胜犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三万元。胡兵、刘和平、张岑、习小华、廖凯文、匡贵龙、李永胜的违法所得依法予以没收。
二、撤销江西省新余市渝水区人民法院(2020)赣0502刑初90号刑事判决中的第五、六项，即：被告人廖凯文犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三万元。被告人匡贵龙犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人廖凯文犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
四、上诉人匡贵龙犯虚假广告罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 李 钧
审判员 潘小庆
审判员 何 强
二〇二一年三月二十三日
书记员 黄 珊