杜某非法经营罪刑事判决书
杜某非法经营罪刑事判决书
甘肃省天水市中级人民法院
刑事判决书
(2021)甘05刑终47号
原公诉机关甘肃省天水市秦州区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杜翔，男，生于1987年11月21日，汉族，甘肃省天水市秦州区人，大专文化，无业，户籍地天水市秦州区，现住天水市秦州区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月16日被刑事拘留，9月25日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人赵思敬，天水天靖律师事务所律师。
甘肃省天水市秦州区人民法院审理甘肃省天水市秦州区人民检察院指控原审被告人杜翔犯非法经营罪一案，于2020年12月27日作出(2020)甘0502刑初221号刑事判决。原审被告人杜翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员辛祺出庭履行职务，上诉人杜翔及其辩护人赵思敬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人杜翔未办理烟草专卖零售许可证。2018年1月，杜翔在天水市秦州区皂郊镇新庄村经营卷烟及饮料、百货、水果等，并于2018年8月2日注册成立天水鑫红翔商贸有限公司。
2018年1月至2019年8月，被告人杜翔借得天水市秦州区皂郊镇下寨子村村民吉某某的烟草专卖零售许可证及订烟卡，订得烟草公司各类兰州、中华、利群等46个品牌卷烟，总计1289条，价值201616元。2019年2月13日至3月29日，被告人杜翔在石某某处以158573元收购兰州、利群等卷烟共计1035条，销售给天水市秦州区的周某、袁某某等人。具体非法经营事实如下：
1.2018年11月19日至2019年6月11日，被告人杜翔十多次给秦州区某某某烟酒商店袁某某销售兰州、小苏等品牌卷烟共计185条，销售得款31051元。
2.2018年11月26日，被告人杜翔给秦州区某某某某某烟酒商行周某销售黑兰州卷烟70条，销售得款11600元。
3.2018年12月4日至2019年6月9日，被告人杜翔四次给秦州区某某某某某茶园的高某某销售黑兰州和吉祥兰州卷烟145条，销售得款23710元。
4.2018年10月19日至2019年7月18日，被告人杜翔五十多次给秦州区某某某某某某经营烟酒商店的刘某销售兰州、软硬中华等各类品牌卷烟448条，销售得款149653元。
5.2018年6月30日至2019年3月21日，被告人杜翔给秦州区华天电子公司附近的张某多次销售兰州、利群等品牌卷烟184条，销售得款27776元。
6.2019年4月23日和6月9日，被告人杜翔给秦州区某某某家属院门口某某某某商店陈某某销售兰州、利群等品牌香烟100条，得款14750元。
综上，被告人杜翔非法经营兰州等各种品牌卷烟共计1132条，经营数额258540元。2019年8月9日，被告人杜翔从陇南市成县非法收购卷烟后，返回天水市秦州区途经娘娘坝镇时被秦州区烟草专卖局查获，并查获兰州、红塔山、利群等各类品牌卷烟328条，价格37116元。现存于秦州区烟草专卖局。经西北烟草质量监督检测站检验：查获的香烟均为真品香烟。
2019年8月15日，天水市秦州区烟草专卖局将本案移交天水市公安局秦州分局立案侦查，公安机关从杜翔处查获OPPO淡粉色手机一部、VIVO灰白色手机一部。8月19日，经公安机关电话通知，被告人杜翔主动到案，接受调查时，如实供述了犯罪事实。9月16日被刑事拘留。
上述事实，有原公诉机关提交，并经原审当庭示证、质证的案件移送书、受案登记表、立案决定书，证人石某某、吉某某、陈某某、袁某某、刘某、高某某、周某的证言，被告人杜翔的供述，天水市秦州区烟草专卖局检查笔录、西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托合同、检验报告、天水市秦州区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、证明、现场照片，天水市秦州区烟草专卖局证明，营业执照、烟草专卖零售许可证，杜翔与石某某的微信聊天截屏、转账记录，杜翔与周某、袁某某、陈某某、高某某、刘某的微信聊天截屏，微信、支付宝转账记录及截屏、交易明细，被告人杜翔与张某的微信聊天记录，合伙人协议书、客户交易明细对账单，天水市烟草公司秦州分公司统计表，扣押清单、勘验检查笔录，到案经过，户籍信息等证据证实。
原审法院认为，被告人杜翔违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人杜翔经公安机关电话通知，能自动到案，接受调查时如实供述主要犯罪事实，应以自首认定，审理中自愿认罪认罚，故可减轻处罚。查获的兰州、利群、红塔山等品牌香烟共328条，依法没收。扣押的手机二部，予以发还。经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条第(一)项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人杜翔犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元；二、查获的兰州、中华等品牌香烟328条，依法没收；三、扣押被告人杜翔的手机二部予以发还。
原审被告人杜翔上诉提出：1.原审判决认定的非法经营数额与事实不符，与高某某、刘某、张某、陈某某的交易中因无货或烟质量问题的退款应予减去，其实际销售金额为212876元；2.罚金过高，其是为了打开饮料的销路，将烟原价卖给刘某等人，甚至倒贴油钱，基本没有获利；3.判决书中称主观恶性较深与事实不符，其并不以盈利为目的，其自首后才被立案侦查，主观恶性小；4.判决书中称庭审中悔罪表现不明显与事实不符；5.在案证据相互矛盾；6.原审判决对其减轻、从轻情节没有充分考虑。请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。其辩护人辩称：杜翔的犯罪金额应当为从石某某处收购的卷烟价值158573元以及查获的卷烟价值37116.96元，共计195689.96元，借用吉某某烟草专卖零售许可证从烟草公司购进香烟进行经营的行为不构成非法经营罪；杜翔系自首，且到案之后如实交代犯罪事实，主动认罪，真诚悔过，应对其从轻判处三年有期徒刑并适用缓刑。
天水市人民检察院出庭检察员的意见为：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉人关于非法经营数额认定与事实不符的上诉意见不能成立。原审判决已确认杜翔具有自首、认罪认罚情节，并对其减轻处罚，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2019年8月9日，上诉人(原审被告人)杜翔从陇南市成县非法收购卷烟后，返回天水市秦州区途经娘娘坝镇时被天水市秦州区烟草专卖局查获，并查获兰州、红塔山、利群等各类品牌卷烟338条，价格37116元。该事实有天水市秦州区烟草专卖局先行登记保存证据通知书、检查(勘验)笔录、涉案烟草专卖品核价表等证据在卷证实。
原审判决认定上诉人杜翔犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，认定犯罪事实的证据，已经原审法院庭审举证、质证、认证，并经二审开庭审理查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，上诉人及其辩护人二审未提出新的证据。故本院对原审判决认定其犯罪事实的证据依法予以确认。
本院认为，上诉人杜翔违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。关于上诉人杜翔及其辩护人提出原审判决认定的非法经营数额错误的意见，经查，原审法院对犯罪数额的认定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，并有袁某某、周某等人的证言、微信聊天记录、转账记录等证据证实，且能与杜翔在侦查机关的供述相互印证，证据确实充分，且原审判决从有利于被告人的原则认定了其犯罪数额。另外，杜翔辩解还存在给高某某、刘某、张某、陈某某的退款，应予减去，但其在侦查机关的讯问中未予供述，给高某某退还的2000元原审法院已未计入犯罪数额，从其与刘某、张某、陈某某的微信聊天记录中未反映出存在因烟的质量问题和无货退款的情形，杜翔现称用现金退款与双方的交易习惯相矛盾，且原公诉机关在变更起诉时已将张某给付的定金10000元未予指控，故原审法院对杜翔非法经营数额的认定并无不当。原审判决在量刑时充分考虑杜翔自首情节及认罪认罚的态度，已对其减轻处罚，量刑适当。故上诉人杜翔的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定原审被告人杜翔犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定的事实和判决主文中查获的香烟数量错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项，第二百四十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院(2020)甘0502刑初221号刑事判决第一项即“被告人杜翔犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2万元”，以及第三项即“扣押被告人杜翔的手机二部予以发还”；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院(2020)甘0502刑初221号刑事判决第二项，即“查获的兰州、中华等品牌香烟328条，依法没收”；
三、查获的兰州、中华等品牌香烟338条，依法没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 赵 岷
审 判 员 张富强
二〇二一年四月十五日
法官助理 程芳玲
书 记 员 张 瑜