康某13非法转让、倒卖土地使用权罪一案刑事二审判决书
康某13非法转让、倒卖土地使用权罪一案刑事二审判决书
广东省汕头市中级人民法院
刑事判决书
(2020)粤05刑终10号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人(原审被告人)康庆林。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2020年5月29日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人陈权、陈丹燕，广东乐群律师事务所律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人康庆林寻衅滋事、非法倒卖土地使用权一案，于2020年9月29日作出(2020)粤0514刑初691号刑事判决，原审被告人康庆林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人康庆林，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，(一)寻衅滋事事实
2020年5月29日，被告人康庆林与其父亲康某(未到案)认为汕头市潮南区某镇某村在雨污分流工程施工过程中，施工方将机械及沙土堆放在其门口的道路上，且其家转让给村民康某1楼地因违建被村停水、停电等原因，是某村党支部书记康某2等干部故意刁难，对被害人康某2等人极度不满。同日13时许，被告人康庆林与康某到该村福利会会长康某3家，因康某3没有在家中，便于同日15时许到某村康某2的办公室中。康某大声指责被害人康某2是否有意针对其本人，并指使被告人康庆林殴打被害人康某2，被告人康庆林遂持携带的铁锤砸打被害人康某2身体，该村治保会主任康某4在场劝阻过程中被被告人康庆林持铁锤打伤，被告人康庆林准备继续追打被害人康某2时被在场人员劝阻制服。公安民警接报警后到某村将被告人康庆林传唤回公安机关接受调查。
经法医鉴定，被害人康某2的损伤程度评为轻伤二级；被害人康某4的损伤程度为轻微伤；被告人康庆林的损伤程度不构成轻微伤。
案后，被告人康庆林的亲属赔偿被害人康某4的经济损失并获得被害人康某4的谅解。
原判认定上述事实有汕头市公安局潮南分局受案登记表、现场勘验笔录、现场图，发案现场、作案工具拍照，手机微信、视频截图，扣押清单、广东电网汕头潮南供电局有限责任公司两英供电所停电通知书、两英派出所抓获经过说明、刑事谅解书、证人康某5、杜某、杨某、黄某、康某6、康某7、李某、康某8、康某3、康某9、康某10、康某11的证言、被害人康某4、康某2的陈述、广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心鉴定书等证据证实。
(二)非法倒卖土地使用权事实
2012年1月6日，被告人康庆林以人民币21万元向某镇某村经济联合社购买位于该村柑园洋的0.5亩土地。2019年5月28日，被告人康庆林为牟利，在未经有权部门批准的情况下，擅自将上述土地以人民币1128000元的价格倒卖给村民康某12。
经汕头市自然资源局潮南分局调查核实，上述土地未批未建，地类性质为耕地，面积0.5亩，不符合土地利用总体规划。
原判认定上述事实有汕头市自然资源局潮南分局调查报告、函件、发案现场拍照、中国民生银行个人账户账单、汕头市潮南区农村经联社统一收据、楼地转让协议书、证人康某12、陈某、康某4、康某2的证言及被告人康庆林的供述等证据证实。
原判据此认为，被告人康庆林持凶器随意伤害他人，致1人轻伤，1人轻微伤，情节恶劣，其行为破坏社会秩序，已构成寻衅滋事罪。被告人康庆林还违反土地管理法规，以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，其行为妨害国家的土地管理秩序和土地使用权，已构成非法倒卖土地使用权罪，被告人康庆林非法获利一百万元以上，依法应当认定为“情节特别严重”。对被告人康庆林依法应数罪并罚。鉴于被告人康庆林能如实供述寻衅滋事事实，且已赔偿被害人康某4的经济损失并获得其谅解等情节，对其寻衅滋事犯罪依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(四)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第(一)项、第(四)项之规定，判决：被告人康庆林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。总和刑期为有期徒刑五年，决定执行刑期四年六个月，并处罚金人民币六万元。
上诉人康庆林提出，1.上诉人实施的是故意伤害行为而不是寻衅滋事，2.上诉人具有自首、初犯、积极赔偿受害人、认罪认罚等从轻减轻情节；3.非法转让土地价格认定错误，事实不清、证据不足。
上诉人康庆林的辩护人提出，1.本案应改变定性为故意伤害；2.请求考虑上诉人系自首、初犯、积极赔偿、认罪、没有前科等情节给予从轻处罚；2.指控非法倒卖土地使用权部分事实不清、证据不足。
经审理查明，认定上诉人康庆林犯寻衅滋事罪与非法倒卖土地使用权罪的事实与原判认定的事实一致。原判认定事实的证据已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。本院对原判所列举的证据予以确认，作为定案的依据。二审审理期间，上诉人康庆林没有提出新的证据，上诉人康庆林的辩护人提交了汕头医学院第二附属医院预收医疗款收据，证明上诉人康庆林赔偿被害人康某2的医疗费3000元。
本院认为，上诉人康庆林为发泄情绪，借故生非，在村委会办公场所闹事，导致社会秩序混乱，持凶器随意伤害他人，致1人轻伤，1人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人康庆林还违反土地管理法规，以牟利为目的，非法倒卖土地使用权，其行为妨害国家的土地管理秩序，已构成非法倒卖土地使用权罪。对上诉人康庆林依法应数罪并罚。鉴于康庆林能如实供述寻衅滋事事实，且已赔偿被害人康某4的经济损失并获得其谅解等情节，对其寻衅滋事犯罪依法予以从轻处罚。
关于上诉人康庆林及其辩护人提出的康庆林不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪的意见。经查，康庆林因其居住的某镇某村在雨污分流施工过程中，施工人员将渣土和原材料堆放其楼地上，钩机停放其家门口，出行不便，认为是被害人康某2有意为之，以此为借口，在该村村委会办公场所持凶器随意伤害他人，侵害他人身体健康，也导致社会秩序混乱，在当地造成不良影响，其行为应当认定为寻衅滋事，故该上诉意见缺乏理由依据，不予采纳。
关于上诉人康庆林及其辩护人提出的康庆林系自首、初犯、积极赔偿、认罪、没有前科等情节给予从轻处罚的意见。经查，汕头市公安局潮南分局两英派出所受案登记表与抓获经过、上诉人康庆林原在公安机关的供述、证人杨某、黄某等人的证言等证据证实，公安民警接到群众报警后到某村将康庆林带回公安机关接受调查，康庆林不具备投案的主动性，不能视为自首；至于康庆林系初犯，积极赔偿被害人损失，认罪、没有前科等情节，原审判决已经认定康庆林认罪、没有前科的情节并在量刑时结合其的犯罪性质以及取得被害人康某4的谅解的情况从轻处罚，且辩护人提交的预收款收据无法证明该款项系康庆林提交及取得被害人康某2的谅解，不宜再对上诉人从轻处罚，上述辩解辩护意见缺乏理由与依据，不予采纳。
关于上诉人康庆林及其辩护人提出的非法倒卖土地使用权事实不清、证据不足的意见。经查，康庆林将其2012年从该村购买的土地于2019年出让给康某12的事实有楼地转让协议书、涉案土地照片、汕头市潮南区农村经联社统一收据、康某12、陈某、康某2、康某4的证言等证据相互印证，上述意见于理不合，不予采纳。
综上，原审判决事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人非法倒卖土地获利1128000元不当，未扣除原取得土地的成本21万元，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第(一)项、第(四)项之规定，判决如下：
一、维持汕头市潮南区人民法院(2020)粤0514刑初691号刑事判决对被告人康庆林的定罪及寻衅滋事罪的量刑部分；
二、撤销汕头市潮南区人民法院(2020)粤0514刑初691号刑事判决对被告人康庆林犯非法倒卖土地使用权罪的量刑及决定执行刑期部分；
三、上诉人康庆林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币人民币六万元。总和刑期为有期徒刑四年八个月，决定执行刑期四年二个月，并处罚金人民币六万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年5月29日起至2024年7月28日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 郑新强
审判员 沈启勇
审判员 余晓岗
二〇二一年三月九日
书记员 张 敏