鄢某组织、领导传销活动二审刑事判决书
鄢某组织、领导传销活动二审刑事判决书
贵州省贵阳市中级人民法院
刑事判决书
(2021)黔01刑终204号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人(原审被告人)鄢朝军。2018年11月16日，因本案被取保候审，2019年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人章海波、蒋德洋，重庆百君(贵阳)律师事务所律师。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人鄢朝军犯组织、领导传销活动罪一案，于2020年12月25日作出(2020)黔0102刑初450号刑事判决。宣判后，原审被告人鄢朝军不服，向本院提出上诉。本院于2021年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭进行审理，贵阳市人民检察院指派检察员李达科出庭履行职务，原审被告人鄢朝军及辩护人章海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年8月25日，被告人鄢朝军在贵阳市南明区工商行政管理局注册成立“贵州云汇聚英电子商务有限公司”，自任法定代表人，公司经营范围：电子商务技术服务；网站建设；计算机、互联网领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让；商务信息咨询服务；企业管理咨询服务；计算机软件研发；企业营销策划；企业形象策划；市场调研；广告代理、发布、设计及制作；进出口贸易；大数据云计算服务；销售。该公司位于贵阳市，从成立至今面向社会通过网络视频，讲师授课等形式宣传，采取发展下线、拉人头的方式吸收投资者通过云汇聚英ＡＰＰ成为会员。投资者由推荐人帮忙注册并缴纳900元人民币购买月码后成为会员。会员又推荐其他成员加入并成为下线，下线得到相应人数就得到相应的收入，等级共有13等，最高级别为总裁大使，下线8000单，日收入21600元(该收入为ＡＰＰ上的积分，900积分兑换一个月码，成为会员需要900元人民币购买一个月码)。该公司没有任何实体经营项目，其经营模式系传销组织，其组织人员杨楠、吴家军、代鸿等人均已被判处刑罚。被告人鄢朝军作为该传销组织的创始人，是传销组织的组织者、领导者。根据电子数据司法鉴定，该传销组织层级4共73层，会员总数共计684770个，会员入金合计人民币为：5337217800元，会员出金合计为：4348061413元。另查明，被告人鄢朝军因本案被贵阳市局于2018年1月24日立案侦查，2018年6月至7月期间，公安机关对被告人鄢朝军在中国工商银行、中国民生银行、中国建设银行及余惠琴在中国建设银行、中国农业银行、中国民生银行的账户予以冻结。2018年11月15日，被告人鄢朝军通过蒋秋芳的账户退回赃款人民币2000000元至贵阳市局账户，2018年11月16日，贵阳市局对被告人鄢朝军取保候审，在取保候审期间，被告人鄢朝军趁公安机关在办理续冻手续的间隙，将以上账户中被冻结的资金私自转走，2019年11月14日，公安机关对被告人鄢朝军变更强制措施为刑事拘留，公安机关责令被告人鄢朝军将被转走的资金追回，被告人鄢朝军将转走的赃款人民币19925000元退回交至贵阳市局。至此，公安机关共追回被告人鄢朝军犯罪违法所得人民币21925000元。
原审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第(一)项、第四条第(一)项及第(二)项之规定，作出如下判决：一、被告人鄢朝军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；二、被告人鄢朝军的违法所得人民币21925000万元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人鄢朝军不服，以“1、未收取每人900元的会员费，所有会员注册时都是免费的，会员中只有需要享受平台服务的商家才会付相应费用，我商城收取的是商家货款的5%；2、产品、服务都真实存在，收到的资金属于我APP平台提供的相关服务和产品费用；3、我没有收每个会员900元人民币，哪有钱支付各级别的日收入；4、公司的经营流水未调取，公司管理合同、流水公安未随案移交，没有依法律程序对原始数据保护和进行全面鉴定，如APP服务功能、购物明细、服务内容、商户收支情况、收发货等；5、会员出入金没有通过我APP系统和相关账户，会员层级和数量的真假与事实不符。综上，个别人利用我平台去从事传销活动，我没有参与传销人员之间的资金往来，我的行为不构成组织、领导传销活动罪。”为由提出上诉。
原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，被告人鄢朝军的辩护人章海波提出“1、一审定案的言词证据未经核实，未能与其他证据形成印证；2、司法鉴定意见中所涉的电子数据鉴定材料的调取、移送活动严重违法，无法保障其真实性、完整性，故该司法鉴定不能作为定案根据；3、对被告人应按照一般情节在五年有期徒刑以下量刑；4、被告人具有自首情节，其当庭仅是对是否构成组织、领导传销活动的定性不认可，对其主要犯罪事实主动、如实供述，不应影响自首的认定；积极退赃退赔。综上，本案现有证据和查明的事实存在重大问题，应宣告被告人无罪；或对不清楚部分查明后在五年以下量刑”的辩护意见。
出庭履行职务的检察员提出“一审认定的事实均有相应证据予以证实；《司法鉴定意见》所涉及电子数据，提取程序合法，司法鉴定意见程序合法，结论科学、合理；上诉人鄢朝军归案后未如实供述犯罪事实，不具有自首情节；退回赃款21925000元系违法所得；一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉理由不能成立，建议维持原判，驳回上诉”的出庭意见。并当庭提交了贵阳市分局网安大队和重庆市科信电子数据司法鉴定所出具的情况说明，对电子数据的提取、鉴定客观情况进行说明。
二审经审理查明，原判认定上诉人鄢朝军注册成立公司后开发云汇聚英APP，采取发展下线、拉人头的方式吸引参加者交900元购买“月码”注册成为会员，会员又推荐其他人员并成为下线，下线人数达到相应等级就会有相应的收入，总共有13个等级，最高级别为总裁大使，上诉人鄢朝军通过收取每名参与者注册会员的900元人民币以及会员消费积分的5%提取利润的事实清楚。
认定上述事实的证据有户籍信息、公司宣传照片、转账凭证、扣押笔录、清单、贵州云汇聚英公司信息资料、云汇聚英APP后台数据表格、租房合同、鄢朝军名下银行账户流水等书证；证人证言；电子数据司法鉴定意见书等证据证实。上诉人鄢朝军归案后供述的犯罪事实，所供与在案证据能够印证。上列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。本院审理过程中，上诉人鄢朝军及其辨护人均未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及所列证据、二审中检察机关提交的证据予以确认。
对于上诉人鄢朝军及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，现综合评判如下：
第一、上诉人鄢朝军不具有自首情节。上诉人鄢朝军归案后虽如实供述自己的罪行，但在一审庭审中当庭翻供，上诉人鄢朝军提出其成立贵州云汇聚英电子商务有限公司是正常经营，并未从事传销活动，其没有参与传销人员之间的资金往来，没有收取每名会员900元会员费等事实的辩解，已经不是对行为性质的辩解，而是对主要犯罪事实的否认，已不符合法律规定的自首情节。
第二、涉案电子数据的提取、鉴定程序合法，内容客观真实。现查明，本案中《司法鉴定意见书》依据的电子数据存储于阿里云服务器上，因存储于阿里云服务器上涉案镜像数据总容量超过500G，阿里云计算有限公司当时的技术无法提供镜像下载，故该公司以共享镜像的方式提供电子数据给侦查机关，侦查机关在阿里云服务器上将上述电子数据提供给重庆科信电子数据司法鉴定所，鉴定所按照公安机关要求，在公安机关提供的服务器中数据库相关文件进行提取、刻录至光盘中存档作为送检检材进行鉴定。该电子数据来源合法，并具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员依法作出的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，结论客观、真实、合理，应作定案依据。
第三，上诉人鄢朝军犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据充分。上诉人鄢朝军注册成立贵州云汇聚英电子商务有限公司，委托贵州域网科技有限公司开发云汇聚英ＡＰＰ，通过网络视频讲授课等形式向社会宣传，采取发展下线、拉人头的方式，吸收投资者缴费注册成为云汇聚英ＡＰＰ会员，会员又推荐其他成员加入下线，下线再发展下线，共计发展会员684770个，直接或间接收取参与传销活动人缴纳的传销资金数额累计超过250万元以上的事实，有判决处罚的同案犯杨楠的供述，证人余某某、荣某、王某、史某等人的证言，银行流水、电子数据、鉴定意见等证据证实，上诉人鄢朝军归案后供述的犯罪事实，所供与在案证据能够印证。上诉人鄢朝军在一、二审庭审中当庭翻供缺乏证据，也没有其他在案证据佐证。本案在侦查期间，上诉人鄢朝军在侦查机关办理续冻手续的间隙时间段，将冻结账户中的资金私自转走，后在侦查机关的责令下才将转走的赃款交回。上诉人鄢朝军组织、领导传销活动情节严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人鄢朝军的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪态度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。
综上，上诉人鄢朝军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鄢朝军组织、领导以云汇聚英APP平台提供相关服务等经营活动为名，采取发展下线、拉人头的方式吸引投资者按每单900元购买“学习月码”注册成为云汇聚英APP会员，会员又推荐其他成员加入并成为下线，按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为计酬返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，共计发展会员人数高达684770个，且直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪，应依法处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原判第二项将上诉人鄢朝军的违法所得人民币21，925，000元错误写成21925000万元，本院依法改判。上诉人鄢朝军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第(一)项、第四条第(一)项及第(二)项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第(二)项、第二百四十四条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102刑初450号刑事判决第一项，即：“一、被告人鄢朝军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元。”；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102刑初450号刑事判决第二项，即：“二、被告人鄢朝军的违法所得人民币21925000万元依法予以没收，上缴国库。”；
三、上诉人(原审被告人)鄢朝军的违法所得人民币二千一百九十二万五千元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 邹 力
二〇二一年五月十八日
法官助理戚雷
书记员汪璐
书记员王子嘉