王某2挪用资金、职务侵占二审刑事判决书
王某2挪用资金、职务侵占二审刑事判决书
贵州省铜仁市中级人民法院
刑事判决书
(2021)黔06刑终9号
抗诉机关贵州省思南县人民检察院。
原审被告人王继泉。因涉嫌犯职务侵占罪，2020年6月26日被思南县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被依法执行逮捕。现羁押于思南县看守所。
贵州省思南县人民法院审理贵州省思南县人民检察院指控原审被告人王继泉犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2020年11月26日作出(2020)黔0624刑初146号刑事判决。思南县人民检察院提出抗诉，铜仁市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月24日在思南县看守所审判法庭公开开庭审理，铜仁市人民检察院指派检察员樊通会到庭履行职务，原审被告人王继泉及其辩护人赵倩到庭参与诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定：2020年4月至6月，被告人王继泉利用担任贵州思南农村商业银行股份有限公司(下称思南农商行)文家店支行主办会计的职务之便，用其工号140781在文家店支行GRBC系统上，采用空存实转的方式挪用单位资金，将挪用的资金转入网络赌博平台“玩起W7娱乐”用于网络赌博。其中，王继泉2020年4月15日至4月19日，挪用资金共计59.3496万元；2020年6月23日至6月25日，王继泉挪用资金共计1223.84055万元。具体如下：
(一)2020年4月15日至4月19日套取59.3496万元的事实。
1.2020年4月15日，王继泉利用聂露兰尾号6666的银行账户空存共计9.9998万元转入其尾号4523银行账户用于网络赌博。当日15时许，王继泉用冯某尾号3736的银行账户办理取款业务，填平从聂露兰银行账户空存实转的9.9998万元。同日16时，王继泉又利用冯某尾号3736的银行账户空存19.9998万元转入其尾号1550的银行账户用于网络赌博。次日，王继泉利用王进江的ＰＯＳ机，从其尾号4069银行账户刷款40万元到王进江尾号9994银行账户，用20万填平空存实转的19.9998元。
2.2020年4月19日，王继泉在聂露兰尾号6666银行账户空存29.35万元，将其中20万元用于网络赌博，9.35万元用于个人消费。次日10时许，冯某用其尾号4373的银行账户到文家店支行王继泉工作柜台办理取款29.35万元，填平从聂露兰银行账户空存实转的29.35万元。
(二)2020年6月23日至6月25日期间套取1223.84055万元的事实。
1.2020年6月23日，王继泉在吴志敏尾号为3793的银行账户空存66.79万元后转入其尾号4523的银行账户用于网络赌博。
2.2020年6月24日，王继泉在吴志敏尾号3793银行账户空存90.0062万元后转入其尾号4523银行账户用于网络赌博。
3.2020年6月24日，王继泉在丁娇娇尾号5317的银行账户空存90.00354万元；在何齐珍尾号6987的银行账户空存90.0055万元；在佘大玲尾号8406的银行账户空存90.00355万元，并安排丁娇娇等三人分别将90万元转入蔡燊尾号0563、5578和寇利成尾号5676的银行账户用于网络赌博。
4.2020年6月25日，王继泉在吴志敏尾号3793银行账户空存200.0011万元，安排吴志敏将其中100万元转入寇利成尾号5676银行账户、100万元转入王继泉尾号4523银行账户用于自己网络赌博。
5.2020年6月25日，王继泉在丁娇娇尾号5317的银行账户空存199.01万元，安排丁娇娇将80万元转入林尤明尾号7186银行账户用于网络赌博；19万元转入吴志敏尾号3793银行账户用于归还向贵州农村商业银行股份有限公司的借款。
6.2020年6月25日，王继泉在佘大玲尾号8406的银行账户空存199.0108万元后，安排佘大玲将其中99万元转入曾维标尾号7372银行账户、100万转入王继泉4523银行账户用于自己网络赌博。
7.2020年6月25日，王继泉在何齐珍尾号为6987的银行账户空存199.01万元后，安排何齐珍将其中99万元转入到王继泉尾号4523银行账户、100万元转入林尤明尾号7186的银行账户用于自己网络赌博。
2020年6月25日晚,王继泉将挪用单位1200余万元用于网络赌博一事告知父亲王某、母亲冯某、妻子聂露兰。次日，王某告知思南农商行文家店支行，该行行长张某等人向公安机关报案，当日23时许，王继泉被抓获。案发后，王继泉的家人赔偿思南农商行39.08万元，吴志敏退还王继泉空存实取资金19万元给思南农商行，共计挽回经济损失58.08万元。
原判认为，被告人王继泉利用担任思南农商行文家店支行主办会计的职务之便，将本单位资金挪用进行非法活动，其行为构成挪用资金罪。王继泉明知他人报案在家中等候，没有抗拒抓捕，到案后如实供述犯罪事实，视为自首，可以从轻或者减轻处罚。王继泉到案后及法庭审理过程中均能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第(一)项，判决：1.被告人王继泉犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。2.被告人王继泉犯罪所得财物未退(追)缴的1165.76055万元继续予以追缴，退赔被害人贵州思南农村商业银行股份有限公司。
宣判后，思南县人民检察院以原审被告人王继泉套取思南农商行1223.84055万元资金构成职务侵占，且王继泉不具有自首情节为由提出抗诉。铜仁市人民检察院支持抗诉，具体理由是：1.王继泉利用职务便利，伪造账务窃取单位财产；2.王继泉套取数额太大，不具有客观还款能力；3.王继泉具有销毁、隐匿银行凭证的行为；4.王继泉系公安机关通过技侦手段锁定藏身地点后被抓获，不具有自首情节。
二审中，出庭检察员坚持抗诉理由和支持抗诉意见，并出具了证人张某、谭某证言以及思南县公安局出具的抓捕情况说明，用以证实王继泉没有将归案当晚所处位置告知单位相关人员，系被公安机关通过技术侦察手段抓获，不具有自首情节。
原审被告人王继泉答辩称：1.自己挪用单位资金的行为是可以通过系统比对查实，将存款产生的客户联毁掉以及将银行联带走，是为掩盖挪用单位资金的犯罪行为，不是为了侵占单位财产。2.挪用单位资金赌博是想赢钱后补齐挪用的款项。3.回到贵阳家中是为了筹款弥补单位损失，不是逃跑。4.知道他人报案后未逃跑，并准备第二天回思南自首，符合自首的规定。5.请求将公安机关冻结赌博平台的600万元认定为追回赃款返还思南农商行。
辩护人辩护意见：1.王继泉挪用资金是为了“借钱赢钱”，未进行转移、隐藏、挥霍，不具有非法占有目的。2.王继泉损毁客户联以及带走银行保存联不影响单位查账，不属于恶意毁灭证据。3.王继泉主观上想还钱，客观上不能退还不影响本案定性。4.王继泉主动配合侦查机关冻结赌博平台相关账户600万余元，具有立功表现。5.王继泉在准备自首时被抓捕，具有自首情节。
原审被告人王继泉及其辩护人认为出庭检察员当庭出示的证据达不到证明目的。
经审理查明：原判认定王继泉利用思南农商行文家店支行主办会计的职务之便，采用空存实转的方式于2020年4月套取单位资金共计59.3496万元，于2020年6月套取单位资金共计1223.84055万元，将套取的资金用于网络赌博的事实，以及2020年6月26日23时许，王继泉在贵阳家中被公安机关抓获的事实清楚。证实上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。
针对抗诉理由、支持抗诉意见、出庭检察员意见，以及原审被告人及其辩护人的答辩意见，结合本案案情、证据，综合评析如下：
1.关于王继泉2020年6月套取单位资金共计1223.84055万元用于网络赌博的定性问题。经查，王继泉以用于网终赌博为目的，在6月23日至25日短短的三日内即空存135笔共套取1223.84055万元用于网络赌博，其中6月23日39.29万元，6月24日就套取了360余万，6月25日更是套取了800余万元，且事后具有销毁、隐匿银行凭证的行为。虽然其供述是想通过网络赌博赢钱后再偿还所套取的资金，但参与网络赌博本就属于违法行为，王继泉在极短时间内即套取远超其偿还能力的1223.84055万元用于网络赌博，放任该款处于极大风险中，且该款输掉后王继泉已无还款可能性，足以证明王继泉套取1223.84055万元的主观故意是非法占用。综上，对原审被告人及其辩护人所提王继泉不具有非法占有单位资金目的的辩护意见不予采纳，对抗诉机关所提王继泉套取的资金远超过其还款能力，并销毁、隐匿银行凭证，具有非法占有单位资金的主观故意的抗诉意见予以支持。
2.公安机关现未查实所冻结款项的性质，也未对冻结相关款项作出处理决定，其配合侦查机关冻结赌博平台相关账户600万余元的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，不具有立功表现。故该辩护意见不能成立，不予采纳。同时，该冻结款项与思南农商行无关，对王继泉要求将该冻结款项作为赃款予以返还的请求，不予支持。
3.王继泉虽然知道他人已报警，但其与单位领导通话时并未告知其藏身的具体位置，且现无证据证实其家人将王继泉藏身之所告知了侦查机关或受害单位，王继泉系公安机关通过技术侦查手段抓获，其不是主动投案。另外，王继泉被抓获时并未准备去投案，其被抓获过程不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“……经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定，不具有自首情节。故抗诉机关关于王继泉不具有自首情节的抗诉理由成立，应予采纳；对出庭检察员当庭出示的证据予以采信；对王继泉及其辩护人所提王继泉具有自首情节的辩护意见不予采纳。
本院认为，原审被告人王继泉利用担任思南县农商银行文家店支行主办会计的职务之便，采用空存实转的方式，挪用本单位资金59.3496万元用于网络赌博后即时予以归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款关于“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的使利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的规定，已构成挪用资金罪；利用职务上的便利，短时间不计后果地套取1223.84055万元用于网络赌博，放任资金处于极大风险之中，该资金输掉后已不具有偿还可能，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定，已构成职务侵占罪，均依法应负刑事责任，并实行数罪并罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”、第二款“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的数额较大、数额巨大以及进行非法活动情形的数额起点，参照本解释关于挪用公款罪数额较大、情节严重、进行非法活动的数额标准规定的二倍执行”，以及第二条关于“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’”、第五条“挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额巨大’”的规定，王继泉挪用资金的59.3496万元和侵占的1223.84055万元均属于数额巨大。对王继泉所犯挪用资金罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑幅度内判处刑罚；对其所犯职务侵占罪依法应当在五年以上有期徒刑，可以并处没收财产的量刑幅度内判处刑罚。王继泉的职务侵占行为造成其所在单位重大资金损失，对其应予从严惩处。王继泉虽然当庭表示认罪认罚，但未签署《认罪认罚具结书》，原判适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定对其从宽处理不当，应予纠正。王继泉归案后能如实交代犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；主动供述侦查机关未掌握的其于2020年4月挪用资金的犯罪事实，案发后退赔部分资金，可在量刑时综合予以体现。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对部分事实定性错误，导致量刑不当，应依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持贵州省思南县人民法院(2020)黔0624刑初146号刑事判决主文及第二项。即被告人王继泉犯罪所得财物未退(追)缴的1165.76055万元继续予以追缴，退赔被害人贵州思南农村商业银行股份有限公司。
二、撤销贵州省思南县人民法院(2020)黔0624刑初146号刑事判决主文第一项。即被告人王继泉犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。
三、原审被告人王继泉犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币三十万元，数罪并罚决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月26日起至2030年6月25日止。)
本判决为终审判决。
审判长 杨 军
审判员 罗宇睿
审判员 王电赏
二〇二一年三月二十五日
法官助理黄泽峰
书记员杨红