刘凌杰、刘加武聚众斗殴二审刑事判决书
刘凌杰、刘加武聚众斗殴二审刑事判决书
贵州省安顺市中级人民法院
刑事判决书
(2021)黔04刑终34号
原公诉机关安顺市平坝区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘凌杰，绰某。1991年12月27日因犯流氓罪被原平坝县人民法院判处有期徒刑五年。2019年8月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人谢宇威，贵州天云律师事务所律师。
辩护人刘恒李，贵州天云律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告人)刘加武。住贵州省安顺市平坝区。2019年8月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。
指定辩护人陈艳华，贵州赤丞律师事务所律师。
指定辩护人白辉阳，贵州赤丞律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告人)刘加被，绰号麻子。住贵州省安顺市平坝区。2019年8月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年9月27日，被取保候审，2020年12月25日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。
辩护人罗莎莎，贵州星藤律师事务所律师。
辩护人刘锦，贵州星藤律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告人)龙文贵，绰某1。住贵州省安顺市平坝区。2019年8月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。2020年3月10日，被取保候审，2020年12月25日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。
辩护人郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师。
安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控被告人刘凌杰、刘加武、刘加被、龙文贵犯聚众斗殴罪一案，于2020年12月23日作出(2020)黔0403刑初59号刑事判决，宣判后，原审被告人刘凌杰、刘加武、刘加被、龙文贵不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭进行了审理。贵州省安顺市人民检察院指派检察员王嫡出庭履行职务，上诉人刘凌杰、刘加武、刘加被、龙文贵及上诉人的辩护人均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2017年10月1日18时许，被告人刘凌杰与王某1因琐事产生矛盾并互相邀约到夏云镇静湖半岛山庄解决。被告人刘凌杰立即告知被告人刘加被，其与王某1发生了矛盾，王某1要来山庄闹事，并安排被告人刘加被组织人员及准备工具。被告人刘加武、龙文贵应邀到达后与被告人刘凌杰、刘加被站在静湖半岛山庄门口等待王某1等人。同日19时许，在静湖半岛山庄门口，被告人刘凌杰、刘加武、刘加被等人与对方发生持械斗殴。经鉴定，刘某所受损伤为轻伤二级，刘凌杰、刘加被所受损伤为轻伤一级，刘加武、龙文贵所受损伤为重伤二级。
原判认为，被告人刘凌杰邀约、组织他人持械斗殴，是首要分子；被告人刘加武、刘加被积极主动参与持械斗殴，系积极参加者；被告人龙文贵积极参与持械聚众斗殴，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以确认。辩护人认为具有防卫性质的意见不予采纳。被告人刘凌杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘加武、刘加被、龙文贵在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。辩护人相关意见予以采纳。被告人刘凌杰、刘加武、刘加被、龙文贵到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。综合全案的犯罪事实、性质及情节，不应宣告缓刑。故被告人及辩护人相关意见不予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘凌杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；二、被告人刘加武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；三、被告人刘加被犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、被告人龙文贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人刘凌杰以其主观存在防卫意识，本案应符合正当防卫构成要件；原判在量刑时未考虑对方存在重大过错；其系公安机关电话通知后，主动到案，到案后如实供述犯罪事实，应成立自首；已与原公诉机关签订认罪认罚具结书，一审判处5年违反认罪认罚的规定为由提出上诉。
其辩护人提出的辩护意见是刘凌杰方准备器械主要是进行防备，不是主动约架、斗殴，主观上没有想要与对方斗殴的意思表示，是由于双方言语之间的不合才发生了打架斗殴，且斗殴地点是在相对封闭的山庄，社会危害性较小；主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应构成自首，综上建议判处刘凌杰三年有期徒刑，并适用缓刑。
原审被告人刘加武以其系接到龙文贵的电话叫其来山庄有事，在事前并未准备作案工具，未预谋和组织此次打架斗殴事件；以及已与原公诉机关签订认罪认罚具结书，原判未适用认罪认罚程序违法为由提出上诉。
其辩护人提出的辩护意见是对原判认定刘加武犯聚众斗殴罪的罪名及基本事实无异议，但认为刘加武不应认定为积极参加者，其主观上是被动防御而非积极参与；主动投案，到案后如实供述犯罪事实，应构成自首；自愿认罪认罚，应适用认罪认罚从宽制度；系初犯，在斗殴中未造成他人伤害，综上建议对其从轻处罚。
原审被告人刘加被以其系认罪认罚，但原判未适用认罪认罚程序，量刑亦未考虑；系公安机关电话通知到案，应构成自首；原判未认定其行为具有防卫性质属事实认定错误；以及其认罪态度较好，系初犯，主观恶性较小，不具有危害社会的可能性，符合适用缓刑的条件，请求二审进行改判或发回重审。
其辩护人提出的辩护意见是对原判认定的罪名及定性不持异议，但在量刑方面认为刘加被已签署认罪认罚具结书，且建议的量刑适当，原判未阐述公诉机关量刑不当的事实及理由，而直接加重量刑，且未适用认罪认罚程序，量刑过重；原判未认定被告人的行为具有防卫性质系事实认定错误；刘加被无准备斗殴的故意，仅是听从刘凌杰的安排准备工具，打电话给龙文贵亦只是提到山庄有事，让他过来；系公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，应成立自首；以及适用缓刑不致再危害社会，综上建议二审对其宣告缓刑。
原审被告人龙文贵以现有证据不能证实其来到案发现场是为了参与聚众斗殴，原判认定其系积极参加者，以及持械聚众斗殴事实不清、证据不足，属认定错误；系公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，应成立自首；系对方上门挑起事端，有重大过错；认罪认罚，但原判未采纳公诉机关量刑建议，且未说明理由和依据；综上认为原判认定部分事实不清、证据不足，量刑过重为由提出上诉。
其辩护人提出的辩护意见是现有证据无法充分证明龙文贵到达现场是基于参加聚众斗殴的故意，认定其系积极参加者的证据不足，原判认定事实不清、证据不足；以及即使认定构成聚众斗殴罪，龙文贵亦系公安机关电话通知到案，到案后如实供述犯罪事实，应成立自首，系对方先上门挑起事端，具有重大过错，以及认罪认罚，但原判未采纳公诉机关的量刑建议，且未说明理由和依据，综上建议二审考虑龙文贵具有的量刑情节，对其适用缓刑。
出庭检察员发表出庭意见认为,原判事实清楚，证据确实、充分；定性准确、量刑适当；审判程序合法；上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2017年10月1日18时许，黑社会性质组织首要分子王某1(已判决)闻听上诉人刘凌杰向外传言其借有刘凌杰款项，遂电话质问刘凌杰进而引起争吵，双方相约到刘凌杰经营的平坝区6夏云镇静湖半岛山庄解决。刘凌杰立即告知上诉人刘加被，王某1要来山庄闹事，并安排刘加被组织人员及准备工具等待王某1的到来。刘加被遂电话联系上诉人刘加武、龙文贵等人来参加。刘加武、龙文贵应邀到达后与刘凌杰、刘加被等人持械到静湖半岛山庄门口等待王某1等人。同日19时许，王某1纠集其黑社会性质组织成员王某、孙某某等数十人持械赶到镇静湖半岛山庄，双方发生械斗。斗殴中，王某1一方将刘凌杰、刘加被砍为轻伤，将刘加武、龙文贵砍为重伤。
以上事实有经一审庭审举证质证的书证，证人证言，被告人的供述，鉴定意见，辨认笔录等证据在卷佐证。以上证据，经二审查证属实，予以确认。二审审理中，出庭检察员、各上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人刘凌杰所提其主观上具有防卫意识，本案应符合正当防卫构成要件及辩护人所提刘凌杰方准备器械主要是进行防备，不是主动约架、斗殴，主观上没有斗殴的意思表示的上诉及辩护理由。经查，刘凌杰与王某1因债务纠纷发生矛盾后，约定在夏云镇镜湖半岛山庄解决，刘凌杰遂安排刘加被邀约人员、准备工具。王某1方持械赶到后，双方随即发生械斗，即刘凌杰邀约人员、准备工具就是为了与对方械斗，主观上已具有不法侵害对方的故意，不存在防卫的情形，该辩解及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人龙文贵及其辩护人所提不能证实龙文贵来到案发现场是为了参与聚众斗殴，原判认定事实不清，证据不足的上诉及辩护意见。经查，通话记录、证人刘某、李某1、魏某的证言，被告人刘加武、刘加被的供述相互印证证实龙文贵系接到刘加被的电话后赶到案发现场参与斗殴的事实，该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于各上诉人及辩护人所提原判违反认罪认罚程序规定的上诉及辩护意见，经查，一审法院经审理认为原公诉机关的量刑建议明显不当，遂依法函告原公诉机关调整，并告知原公诉机关及各上诉人本案不再适用认罪认罚程序审理，原公诉机关在规定时间内未回复，一审法院依法作出判决的处理，符合法律规定的程序，该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于各上诉人及辩护人所提应成立自首的上诉及辩护意见，经查，四上诉人经公安机关电话通知主动投案后，未能如实供述自己或其他共同犯罪人的犯罪事实，不能成立自首，该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘凌杰与他人因债务发生纠纷后，不通过合法的途径维护自己的权益，却是公然藐视法纪，指使刘加被邀约刘加武、龙文贵持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，四上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，刘凌杰组织、邀约他人斗殴，并积极实施斗殴行为，系首要分子；刘加被听从刘凌杰的安排邀约人员、准备工具，并积极实施斗殴行为，系作用较大的积极参加者，原判根据二人的地位、作用，认罪态度所处刑罚并无不当，二上诉人及其辩护人认为量刑过重的上诉及辩护意见，不予采纳；刘加武、龙文贵明知他人实施持械聚众斗殴行为，仍积极参与斗殴，为其他积极参加者，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。原判量刑时未充分考虑到刘加武、龙文贵系被邀约到现场，刘加武在斗殴过程中虽作用较大，但作用、地位与刘加被相当，故其量刑高于刘加被实属不当，而龙文贵虽积极参与，但作用较次，且二人均受重伤，故刘加武、龙文贵认为量刑过重的上诉理由，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但部分量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持安顺市平坝区人民法院(2020)黔0403刑初59号刑事判决主文第一、三项，即：一、被告人刘凌杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；三、被告人刘加被犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
二、撤销安顺市平坝区人民法院(2020)黔0403刑初59号刑事判决主文第二、四项，即：二、被告人刘加武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；四、被告人龙文贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人(原审被告人)刘加武犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月23日起至2022年8月22日止。)
四、上诉人(原审被告人)龙文贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月23日起至2021年6月5日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 陈佳宏
审 判 员 刘海萍
审 判 员 张 健
二〇二一年四月十二日
法官助理娄雅淅
代理书记员 汪 威