陈贤康、宋加永等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪二审刑事判决书
陈贤康、宋加永等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪二审刑事判决书
江苏省淮安市中级人民法院
刑事判决书
(2021)苏08刑终50号
原公诉机关江苏省涟水县人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈贤康。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年7月7日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人刘飏、冯靖怡，江苏群汇知缘律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)王怀崴。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年7月20日被取保候审。
辩护人王华，江西赣中律师事务所律师。
原审被告人宋加永。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2017年12月15日被刑事拘留，2018年1月9日变更为取保候审；又因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年7月2日被取保候审。
原审被告人赖成。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年8月10日被取保候审。
原审被告人杜昌隆。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月29日被取保候审。
原审被告人陈凯毅。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月29日被取保候审。
原审被告人赵斌。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年8月10日被取保候审。
原审被告人崔正焕。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月3日被取保候审。
原审被告人张海光。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月4日被取保候审。
原审被告人李思蒙。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年7月21日被取保候审。
原审被告人李泽宣。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月6日被取保候审。
原审被告人高鸿业。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年9月11日被取保候审。
江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院提起公诉的被告人陈贤康、宋加永、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2020年12月30日作出(2019)苏0826刑初317号刑事判决。宣判后，原审被告人陈贤康、王怀崴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人宋加永的犯罪事实
1.2017年9月至同年12月，被告人宋加永通过网络从林小帆、王冠飞(均已判决)处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李思蒙、陈凯毅等人，非法获利人民币(以下币种相同)279451.66元。案发后，被告人宋加永向涟水县公安局退款150000元。
2.2017年9月至同年12月，被告人宋加永在其家中，将从网络上下载的由魏程远(另案处理)编写、陈高儒(另案处理)销售的《冒险岛2》游戏外挂程序“冒险岛2[17.9.13].exe”更名为“武帝”，并通过从卡奥网上购买陈高儒销售的该游戏外挂程序的卡密110张，使用QQ昵称“名人”进行销售，非法获利3500元。案发后，被告人宋加永向淮安市公安局经济技术开发区分局退款160000元。
经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，“冒险岛2[17.9.13].exe”为破坏性程序。
上述事实，被告人宋加永在开庭审理过程中无异议，并有户籍信息、发破案及抓获经过，支付宝交易记录、电子邮箱数据，扣押决定书、扣押清单，证人朱某、张某等人的证言，同案关系人金源海、魏程远、陈高儒等人供述与辩解，公安机关制作的扣押笔录、搜查笔录、电子证据检查工作记录，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据证实。
二、其他被告人的犯罪事实
1.2016年3月至2018年1月，被告人陈贤康通过网络从林小帆处购买《穿越火线》游戏外挂程序“LWImsx”和《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给陈平等人，非法获利共计417055.11元。案发后，被告人陈贤康向涟水县公安局退款20000元。
2.2017年11月至2018年1月，被告人王怀崴通过网络从张新宇(另案处理)、林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人赵斌、李泽宣等人，非法获利187041.26元。案发后，被告人王怀崴向涟水县公安局退款243000元。
3.2017年10月至2018年1月，被告人赖成通过网络从被告人李思蒙及金圣凯(已判决)等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人高鸿业等人，非法获利86671.36元。案发后，被告人赖成向涟水县公安局退款100000元。
4.2017年10月至2018年1月，被告人杜昌隆通过网络从被告人宋加永及林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人崔正焕、李思蒙等人，非法获利71702.72元。案发后，被告人杜昌隆向涟水县公安局退款35000元；审理中，被告人杜昌隆向法院退款36702.72元。
5.2017年10月至2018年1月，被告人陈凯毅通过网络从被告人宋加永及林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李思蒙、杜昌隆等人，非法获利59239.66元。案发后，被告人陈凯毅向涟水县公安局退款10000元；审理中，被告人陈凯毅向法院退款49239.66元。
6.2018年1月份，被告人赵斌通过网络从被告人王怀崴处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给袁浩宁(已判决)等人，收取货款90184元，非法获利28019元。案发后，被告人赵斌向涟水县公安局退款10162元；审理中，被告人赵斌向法院退款17857元。
7.2017年10月至2018年1月，被告人崔正焕、张海光通过网络从被告人杜昌隆、王怀崴处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给韩国人，非法获利共计39363.44元。其中，被告人崔正焕非法获利19908元，被告人张海光非法获利19455.44元。案发后，被告人崔正焕、张海光分别向涟水县公安局退款10000元、3000元；审理中，被告人崔正焕、张海光分别向法院退款9908元、16455.44元。
8.2017年10月至2018年1月，被告人李思蒙通过网络从被告人宋加永、杜昌隆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人赖成等人，非法获利23419.95元。审理中，被告人李思蒙向法院退款23419.95元。
9.2017年12月至2018年1月，被告人李泽宣在网络上通过从被告人王怀崴及林国生(已判决)等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给曹某等人，非法获利12385元。案发后，被告人李泽宣向涟水县公安局退款12495元。
10.2017年12月至2018年1月，被告人高鸿业通过网络从被告人王怀崴、赖成等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李思蒙等人，非法获利11621元。案发后，被告人高鸿业向涟水县公安局退款6642元；审理中，被告人高鸿业向法院退款4979元。
经福建中证司法鉴定中心鉴定，“LWImsx”软件存在对《穿越火线》游戏运行程序实施未授权地增加、修改的操作，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，存在对未授权的信息上传、远程控制等功能，属于破坏性程序。
经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，程序文件“88888.exe”存在对《绝地求生》游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，属于破坏性程序。
案发后，被告人陈贤康、宋加永、李思蒙主动投案；被告人王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、李泽宣、高鸿业被抓获归案，后均如实供述犯罪事实。被告人崔正焕到案后协助规劝被告人张海光自动投案，张海光到案后如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人陈贤康、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业均无异议，并有户籍信息、发破案经过、到案经过、扣押清单，银行卡交易记录、支付宝交易明细、微信账单，证人曹乐斌等人的证言，同案关系人张斌、林小帆等人供述与辩解，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，公安机关制作的提取笔录、远程勘验笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人陈贤康、宋加永、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中，陈贤康、宋加永、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光情节特别严重；被告人李思蒙、李泽宣、高鸿业情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人崔正焕、张海光共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人宋加永、张海光犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人陈贤康、李思蒙犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、李泽宣、高鸿业归案后能够如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。被告人崔正焕有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人宋加永、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业均已退清违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人陈贤康退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。根据被告人宋加永、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业的犯罪情节、认罪悔罪表现及退赃情况，依法对上述被告人宣告缓刑。
根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈贤康犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人宋加永犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。
三、被告人王怀崴犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万七千元。
四、被告人赖成犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
五、被告人杜昌隆犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
六、被告人陈凯毅犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
七、被告人赵斌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
八、被告人崔正焕犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
九、被告人张海光犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
十、被告人李思蒙犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。
十一、被告人李泽宣犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
十二、被告人高鸿业犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
十三、被告人宋加永退至涟水县公安局账户上的人民币150000元、淮安市公安局经济技术开发区分局账户上的人民币160000元，其中282951.66元系违法所得，依法予以追缴，上缴国库；被告人陈贤康、王怀崴、赖成、杜昌隆、陈凯毅、崔正焕、张海光、赵斌、李泽宣、高鸿业退至涟水县公安局账户人民币20000元、187041.26元、86671.36元、35000元、10000元、10000元、3000元、10162元、12385元、6642元；被告人杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、高鸿业退至涟水县人民法院账户上的人民币36702.72元、49239.66元、17857元、9908元、16455.44元、23419.95元、4979元，均系违法所得，均依法予以没收，上缴国库。被告人陈贤康未退违法所得人民币397055.11元，依法继续追缴，上缴国库。
上诉人陈贤康及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见：陈贤康有自首情节，二审期间，陈贤康亲属代为退出全部违法所得，并缴纳罚金，请求对陈贤康适用缓刑。
上诉人王怀崴及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见：1.检材来源不明，鉴定意见缺乏关联性、真实性和合法性；2.王怀崴没有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的主观故意，涉案游戏外挂破坏的是游戏玩家公平游戏规则，不具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能，王怀崴的行为不构成犯罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决所列证据均经一审庭审质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈贤康亲属代为退出违法所得397055.11元，缴纳罚金100000元。
1.对上诉人王怀崴及其辩护人提出“检材来源不明，鉴定意见缺乏关联性、真实性和合法性”的相关意见，经查，电子数据提取笔录、远程勘验工作记录及涉案被告人的供述相互印证，公安机关提供的检材“88888.rar”文件提取于林小帆工作室电脑固态硬盘，上诉人王怀崴对于该程序文件系其销售的“绝地求生”外挂程序亦供认不讳，因此，本案鉴定检材来源清楚，与本案待证事实存在明确关联，且鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法。该意见不能成立，本院不予采纳。
2.对上诉人王怀崴及其辩护人提出“王怀崴的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的相关意见，经查，程序文件“88888.exe”通过读取和修改“绝地求生”游戏程序运行中的内存数据，在游戏中实现了不具有的透视和自动瞄准功能，存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，系破坏性程序。上诉人王怀崴明知涉案“88888.exe”程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能，而予以销售，违法所得数额达到情节特别严重，根据刑法二百八十五条第三款之规定，其行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈贤康、王怀崴及原审被告人宋加永、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光、李思蒙、李泽宣、高鸿业提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。其中，上诉人陈贤康、王怀崴及原审被告人宋加永、赖成、杜昌隆、陈凯毅、赵斌、崔正焕、张海光情节特别严重；原审被告人李思蒙、李泽宣、高鸿业情节严重。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所判刑罚适当。鉴于二审期间，上诉人陈贤康亲属代为退出全部违法所得，并缴纳罚金，综合考虑陈贤康的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，改变陈贤康的刑罚执行方式符合法律规定及宽严相济刑事政策。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第三条之规定，判决如下：
一、维持江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826刑初317号刑事判决第一项对被告人陈贤康的定罪部分、第二项至第十二项。
二、撤销江苏省涟水县人民法院(2019)苏0826刑初317刑事判决第一项对被告人陈贤康的量刑部分、第十三项。
三、上诉人(原审被告人)陈贤康犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元已缴纳。)
四、暂扣于涟水县公安局、淮安市公安局经济技术开发区分局及涟水县人民法院的被告人违法所得均予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李贻德
审判员 冯 旭
审判员 胡丽芳
二○二一年三月十九日
书记员 夏 冬