余鹏、陈昕非法占用农用地二审刑事判决书
余鹏、陈昕非法占用农用地二审刑事判决书
四川省遂宁市中级人民法院
刑事判决书
(2021)川09刑终65号
原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。
上诉人(原审被告人)余鹏。因本案，于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审，2019年8月22日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人许涛，四川致高律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)陈昕。因本案，于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月13日被取保候审，2019年8月23日被取保候审，2020年12月30日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人唐涛，北京德恒(成都)律师事务所律师。
四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人余鹏、陈昕犯非法占用农用地罪一案，于2020年12月30日作出(2019)川0903刑初589号刑事判决。原审被告人余鹏、陈昕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月15日开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员赖红军出庭履行职务。上诉人余鹏及其辩护人许涛、上诉人陈昕及其辩护人唐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年8、9月，被告人余鹏向苟小平购买了位于遂宁市河东新区××村1社、11社的砂石厂后，组织被告人陈昕及一名挖车司机、一名铲车司机将砂石厂地表上砂石采挖出售后，又在该处深挖砂石以出售牟利。被告人余鹏与陈昕轮流在现场指挥车辆运输、开具票据。经鉴定，被挖土地涉及耕地18.94亩，开挖深度达5米左右，耕地土壤全部灭失，不具备耕作和种植条件，已达到严重损毁破坏程度。钟灵寺村1社、11社土地破坏面积约33.1273亩(22084.87平方米)，应缴纳土地复垦费为441697.4元。
另查明，二被告人从地面下采挖砂石销售货款人民币60万元。
上述事实，被告人余鹏、陈昕在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、被告人供述、证人证言、转账记录、记账票据、情况说明、勘测笔录、指认辨认笔录及照片、鉴定意见、挡获经过、户籍信息等证据证实。
原判认为，被告人余鹏、陈昕违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，被告人余鹏起主要作用，系主犯；被告人陈昕起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人余鹏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈昕归案后虽未如实供述全部犯罪事实，但尚能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及悔罪态度，并经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及第六十四条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条(一)、(二)项之规定，判决：一、被告人余鹏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人陈昕犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、对被告人余鹏、陈昕的共同违法所得人民币60万元依法予以追缴、没收。
余鹏上诉提出：1.认罪，但是一审法院量刑、罚金过重，没有依法同案同判；2.未严格区分余鹏、陈昕共同犯罪和非共同犯罪部分；3.未予查明和区分余鹏、陈昕违法所得。请求二审法院依法改判。
辩护人提出：1.原判量刑过重，未同区域同案同判；2.犯罪主观恶性小；3.犯罪中止；4.没有犯罪前科，系初犯；5.在认定违法所得上进一步区分二被告人的具体金额。请求二审法院从轻处罚。
陈昕上诉提出：1.一审判决未充分考虑到本人在犯罪中的作用和具体破坏耕地的面积，也没有考虑陈昕的违法所得情况，没有严格区分违法犯罪所得；2.财产刑过重，原判认定的60万元违法所得中包括合法收入应予剔除，本人只应退实际分得违法所得金额。请求减轻处罚，适用缓刑，减少罚金刑。
辩护人提出：1.原审认定事实清楚，主从犯认定符合客观实际；2.采矿及建筑用地不属于农用地，不是本罪客体，不应评价到本罪中；3.无直接证据证明陈昕指使他人挖矿石毁损耕地；4.案涉耕地两处池塘被砂石填满，挖出的这部分砂石不应计算入损害耕地的范围；5.陈昕自愿认罪认罚，其家属愿意赔偿复耕费，请求给予缓刑刑罚。
四川省遂宁市人民检察院出庭检察人员发表意见：原审认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当。建议二审法院根据查明的事实和各上诉人认罪认罚的态度及赔偿情况，依法裁判。
二审中，余鹏、陈昕向法庭分别提交了遂宁市船山区人民法院出具的《四川省行政事业单位资金往来结算票据》，拟证实余鹏于2021年4月21日退缴罚金52000元；陈昕于2021年4月27日退缴了罚金200000元及土地赔偿款100000元。经质证，遂宁市人民检察院出庭检察人员无异议。合议庭经评议认为，上述证据来源合法、有效，并与本案具有关联性，予以确认。
另查明，本院依职权委托了遂宁市司法局河东新区分局对上诉人(原审被告人)陈昕进行社区矫正调查评估，遂宁市司法局河东新区分局于2021年4月28日出具了同意接收陈昕进行社区矫正的意见书。本院评议认为，该社区矫正意见书取证程序合法，证据本身客观真实，与本案待证事实相关，应作为本案定罪、量刑的证据使用。
二审审理查明的其他事实、证据与原判认定的事实、证据相一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)余鹏、陈昕违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，余鹏起主要作用，系主犯；陈昕起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。余鹏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。陈昕归案后虽未如实供述全部犯罪事实，但尚能当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。四川省遂宁市人民检察院，建议二审法院根据查明的事实和各上诉人认罪认罚的态度及赔偿情况，依法裁判，本院予以采纳。针对二上诉人及其辩护人所提辩解辩护意见，综合评述如下：原审法院根据二上诉人在本案中的地位、作用以及对社会造成的损失、危害程度和二上诉人的认罪、悔罪表现作出的判决是符合法律规定的，其辩解辩护意见，本院不予采纳。
据此，原判认定事实清楚，证据充分。鉴于二审中余鹏自愿认罪认罚预缴部分罚金，陈昕自愿预缴全部罚金和预缴部分违法所得，本院依法予以改判。同时考虑遂宁市司法局河东新区分局同意接收陈昕进行社区矫正，符合判处缓刑的条件，本院决定对陈昕宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第十五条和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及第六十四条和《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持四川省遂宁市船山区人民法院(2019)川0903刑初589号判决第三项，即三、对被告人余鹏、陈昕的共同违法所得人民币60万元依法予以追缴、没收(陈昕已缴纳10万元)；
二、撤销四川省遂宁市船山区人民法院(2019)川0903刑初589号判决第一项、第二项，即一、被告人余鹏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人陈昕犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人(原审被告人)余鹏犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三十万元(已缴纳五万二千元)；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除已羁押36日，即被告人余鹏的刑期从2020年12月30日起至2023年10月24日止。剩余罚金限本判决生效后五日内缴纳。)
四、上诉人(原审被告人)陈昕犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元(已缴纳)；
(被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人应在本判决生效后十日内，到居住地县级司法局报到，接受社区矫正。对逾期不报到者，将依法撤销缓刑收监执行。)
本判决为终审判决。
审 判 长 席晓英
审 判 员 杨 莉
审 判 员 文晏萍
二〇二一年四月二十九日
法官助理 任 维
书 记 员 魏婷婷