刘某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书
刘某走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事判决书
四川省成都市中级人民法院
刑事判决书
(2021)川01刑终382号
抗诉机关成都市青羊区人民检察院。
原审被告人刘伦贵。2020年11月17日因涉嫌贩卖毒品被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年12月21日因涉嫌贩卖毒品罪经成都市青羊区人民检察院批准逮捕，次日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人聂巧，四川拓泰律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人刘伦贵犯贩卖毒品罪一案，于二〇二一年三月九日作出(2021)川0105刑初244号刑事判决。宣判后，成都市青羊区人民检察院以原判未依法对原审被告人刘伦贵贩卖毒品的部分毒资予以没收，属法律适用错误为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员李东出庭履行职务。原审被告人刘伦贵及其辩护人聂巧出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2020年11月16日18时许，被告人刘伦贵在成都市青羊区××路××号××小区门口路边，以300元(现金100元，微信转账200元)贩卖一袋净重0.36克的甲基苯丙胺(俗称“冰毒”)给曹某时，被民警挡获，民警当场从曹均林处查获该袋甲基苯丙胺，从刘伦贵处查获毒资100元。后民警又从被告人刘伦贵居住的成都市青羊区××路××号院4栋1单元1号卧室茶几下面查获一袋白色晶体(净重2.38克，未检出毒品成分)及九小袋净重共计4.48克的甲基苯丙胺。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据，有书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人刘伦贵明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究刑事责任。被告人刘伦贵归案后认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘伦贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元；二、本案中被公安机关扣押的毒资人民币一百元、毒品、深蓝色VIVO手机一部予以没收。
宣判后，成都市青羊区人民检察院以川成青检诉刑抗(2021)1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，认为原审判决未对原审被告人刘伦贵毒品犯罪违法所得人民币二百元予以没收，违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条等规定，属适用法律不当，应依法予以纠正。出庭检察员认为，原审判决未对原审被告人刘伦贵毒品犯罪违法所得(微信转账)人民币二百元予以追缴，违反了《中华人民共和国刑法》第六十四条等相关法律规定，属适用法律不当，二审应予纠正。
二审庭审中，原审被告人刘伦贵及其辩护人聂巧对原判认定的犯罪事实和罪名及出庭履行职务检察员的抗诉意见均无异议。
二审查明的事实、采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘伦贵明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审被告人刘伦贵到案后如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，可从轻处罚。本案违法所得(微信转账)人民币二百元，依法予以追缴；扣押在案的毒资人民币一百元、毒品、手机依法应予没收。
针对抗诉机关所提原审判决未对被告人刘伦贵毒品犯罪违法所得(微信转账二百元)予以追缴，系适用法律错误的意见，本院审查认为，根据购毒人员曹均林的证言、原审被告人刘伦贵的供述包括其在二审中的供述，结合微信转账记录和一审判决，可以认定原审被告人刘伦贵获得贩卖毒品违法所得为人民币三百元，一审判决未对微信转账的违法所得人民币二百元予以追缴，应予以纠正。
综上，原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但遗漏追缴犯罪分子的违法所得，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院(2021)川0105刑初244号刑事判决的第一项，即：一、原审被告人刘伦贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二千元；
二、撤销成都市青羊区人民法院(2021)川0105刑初244号刑事判决的第二项，即：本案中被公安机关扣押的毒资人民币一百元、毒品、深蓝色VIVO手机一部予以没收；
三、对原审被告人刘伦贵贩卖毒品违法所得(微信转账)人民币二百元，予以追缴；扣押在案的毒品、毒资人民币一百元、深蓝色VIVO手机一部，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 李 松
审判员 刘 晟
审判员 江 建
二〇二一年六月一日
书记员 朱耀鑫
李庆阳