龚莉挪用公款二审刑事判决书
龚莉挪用公款二审刑事判决书
湖北省襄阳市中级人民法院
刑事判决书
(2021)鄂06刑终66号
原公诉机关湖北省保康县人民检察院。
上诉人(原审被告人)龚莉。因涉嫌犯赌博罪，于2020年5月19日被抓获，次日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪，于同年6月19日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。
辩护人陈瑨、杨霜(实习)，湖北思扬律师事务所律师。
湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人龚莉犯挪用公款一案，于2020年10月28日作出(2020)鄂0626刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人龚莉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案，湖北省襄阳市人民检察院指派检察员赵文海和张大真出庭依法履行职务，上诉人龚莉及其辩护人陈瑨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2020年4月至5月5日，被告人龚莉通过手机在网站“宏发网”押“单双”“大小”进行赌博，输光其个人存款。同年5月6日，龚莉私自拿走保康县中医院农业银行对公账户17×××41会计的管理员K宝，且利用其管理、使用该对公账户操作员K宝的便利，在其办公室电脑上分3次将单位农业银行对公账号中的200万元转入其个人农业银行账户62×××77中，后将该款分次转入“宏发网”指定账户用于赌博，且赢利。次日，将挪用的200万元予以归还。2020年5月15日至19日，龚莉使用同样手段，分9次私自将保康县中医院农业银行对公账户中的800万元转入其个人农业银行账户中，后分次将款转入“宏发网”指定账户用于赌博。同年5月19日、20日，归还保康县中医院共2512652.95元。
综上，被告人龚莉利用职务便利，挪用保康县中医院公款1000万元用于网上赌博。案发前归还200万元，案发后主动归还2512652.95元，造成单位实际损失共计5487347.05元。2020年5月19日，保康县中医院发现本单位对公账户资金出现异常后，即向被告人龚莉询问情况并表示要报警处理，龚莉在家中等候，当晚被民警带走。
原审认定上述事实，有受案登记表、归案经过、转账记录、记账凭证、交易明细、扣款记录、事业单位法人证书、合同、身份信息等书证，证人鲁某、徐某、马某、李某、周某、王某等人的证言，专项审计报告，电子数据，现场勘验检查工作笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人龚莉利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额巨大不退还，其行为已构成挪用公款罪。龚莉在尚未被宣布采取调查措施时，即向所在单位有关负责人员交代相关犯罪事实，后明知所在单位报案而在家中等待，并如实供述犯罪事实，应视为自首，依法可以从轻处罚；龚莉退还部分赃款，可以酌定从轻处罚；其认罪认罚并书面具结，依法可以从宽处理。据此判决：一、被告人龚莉犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年二个月；二、继续追缴被告人龚莉赃款5487347.05元，返还给保康县中医医院。
上诉人龚莉上诉及其辩护人辩护称：1.原审量刑过重，不符合罪责刑相适应的原则；2.原审认定挪用公款1000万元错误，其中挪用的200万元已全部归还，可以不予追究；3.原审认定其具有国家工作人员性质有待商榷，导致罪名可能存在错误；4.其到案后如实供述罪行，指出他人实施电信诈骗的犯罪行为，公安机关据此查处该案，应当认定其有立功情节；5.原审判决后，涉案赃款全部退还，保康中医院出具了谅解书，请求从轻处罚。
其辩护人除提出上述部分相同意见外，还辩护称原审适用法律不当，龚莉不符合“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”的情形，其系电信诈骗的受害者。请求二审法院依法改判。
检察员当庭提出：1.龚莉属于从事管理、监督国有财产活动的公务人员，从事的是公务，其行为应定性为挪用公款罪；2.龚莉挪用公款进行赌博活动，数额为1000万元；3.龚莉到案后交代赃款去向，不符合立功的构成要件；4.赃款虽被追回，但不影响对龚莉的量刑。综上，龚莉的上诉理由不成立，请二审结合全案情节，依法在十年以上定罪量刑。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
二审另查明，2020年11月2日，保康县中医院与莫某、何某云(宏发网客服、涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪)、龚莉等人签订了和解协议书，由莫某、何某云向保康县中医院退赃；2021年2月5日，保康县中医院收到548.734705万元，对龚莉的行为表示谅解。
辩护人提交了下列证据：
1.保康县公安局撤销案件决定书、立案告知书等，证实2020年5月20日对龚莉现金被诈骗案立案。2020年12月29日，保康县公安局对龚莉网上赌博案决定撤销。
2.和解协议书，证实2020年11月2日，保康县中医医院与龚莉、莫某、何某云等人签订了和解协议书，莫某、何某云筹集564万元现金主动向保康县中医院和龚莉赔偿损失。
3.网上银行电子回单、谅解书等，证实2021年2月5日，保康县公安局零余额账户向保康县中医医院账户转账共计548.734705万元，保康县中医院对龚莉的行为表示谅解。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：
1.关于龚莉的行为是否构成挪用公款罪的问题。经查，保康县中医院系事业单位法人，龚莉在该院财务科会计岗位从事出纳工作，其身份属于刑法第二百七十二条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员”，龚莉实施的挪用本单位钱款的行为，依法应当按照挪用公款罪定罪处罚。
2.关于龚莉挪用公款数额的问题。经查，挪用公款罪中规定的“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”中的非法活动是指赌博、走私等，本案龚莉挪用公款进行赌博，属于上述法律规定的非法活动，虽然龚莉在网站赌博中被诈骗，但龚莉的赌博行为与网站相关人员的诈骗行为属于两个不同法律范畴的行为，网站相关人员的诈骗行为亦应被法律所处罚，因此该诈骗行为并不影响龚莉的行为被认定为赌博违法行为。其次，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，不受挪用时间限制，因此龚莉挪用公款的数额应认定为1000万元。
3.关于龚莉的行为是否构成立功的问题。经查，龚莉到案后如实供述挪用公款的去向和用途，公安机关根据该供述查获相关涉嫌犯罪人员，并追回赃款，因此龚莉的行为不符合立功的法定构成要件。
4.关于原判的量刑问题。经查，原审根据龚莉的犯罪事实、情节和后果，在法定刑幅度内量刑并无不当，虽然二审期间涉案赃款全部追回，保康县中医院对龚莉表示谅解，但赃款是因公安机关的介入和涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪犯罪嫌疑人的退赃才得以完成的，因此并不能据此对龚莉从轻处罚。
综上，龚莉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持；检察员的出庭意见与审理查明的事实和证据相符，本院予以支持。
本院认为，上诉人龚莉利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额达1000万元，其行为已构成挪用公款罪。龚莉具有自首、退还部分赃款情节，可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但鉴于二审期间，保康县中医医院的损失已全部追回，故不再向龚莉继续追缴赃款。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(一)项、第(二)项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持湖北省保康县人民法院(2020)鄂0626刑初89号刑事判决第一项，即被告人龚莉犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年二个月；
二、撤销湖北省保康县人民法院(2020)鄂0626刑初89号刑事判决第二项，即继续追缴被告人龚莉赃款5487347.05元，返还给保康县中医医院。
本判决为终审判决。
审判长 董芳芳
审判员 闫建华
审判员 胡 伟
二〇二一年三月二十六日
书记员 白 雪