涂某玩忽职守、滥用职权二审刑事判决书
涂某玩忽职守、滥用职权二审刑事判决书
云南省昭通市中级人民法院
刑事判决书
(2021)云06刑终119号
抗诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)涂春。因涉嫌犯滥用职权罪、玩忽职守罪、贪污罪于2019年4月8日被镇雄县监察委员会采取留置措施，同年8月22日被逮捕。2020年12月7日被云南省昭通市昭阳区人民法院决定取保候审。经云南省昭通市昭阳区人民法院决定于2021年5月8日被逮捕。现羁押于昭通市看守所。
辩护人尹学迅，云南里肯律师事务所律师。
云南省昭通市昭阳区人民法院审理云南省昭通市昭阳区人民检察院指控原审被告人涂春犯玩忽职守罪、滥用职权罪一案，于2020年11月9日作出(2020)云0602刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人涂春提出上诉，云南省昭通市昭阳区人民检察院提出抗诉，昭通市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案，昭通市人民检察院指派检察员赵祖玉出庭支持抗诉，上诉人涂春及辩护人尹学迅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：(一)玩忽职守犯罪：2011年3月至2016年6月，涂春任五德镇党委书记期间，五德镇党委未按照《中共昭通市委关于加强乡镇党委书记队伍建设的意见》(昭发〔2009〕9号)，切实履行好乡镇党委书记的职责：“加强村‘两委’班子建设，及时整顿软弱涣散的基层党组织和群众自治组织，抓好党员的发展、教育、管理、监督工作等”，管党治党不力，违规发展李敏、王露权、秦祥虎、李某2为中共党员；选人把关不严，违规使用李锦才、王露权、李敏为村(社区)干部；用人失误失察，在其任职期间无视袁某1等十一名黑社会性质犯罪组织成员长期为非作歹，仍然任用袁某1、违规使用李锦才(时任阳坪镇村党支书记、主任)，并将李敏(先后任鹿角坡村副主任、集镇办主任，此后涂春组织召开班子会议研究安排李敏到主持党总支工作)、王露权(2016年5月11日当选渡船坝委员)、袁某2(时任五德镇渡船坝社区党总支书记、居委会主任)、鲁卿安(时任五德镇渡船坝社区监督委员会主任)、袁鹏(时任五德镇渡船坝社区居委会委员)、刘志云(时任五德镇五德村村委委员)、秦祥虎(时任五德镇监督委员会主任)，李秋(时任五德镇五德村村委委员)、王道武(时任五德镇渡船坝社区监委委员)纳为村(社区)干部。致袁某1等十一名村(社区)干部长期把持操纵基层政权，利用村委干部的身份及公务工作之名，组织实施了多起侵害公民人身权利、财产权利以及严重破坏社会、经济秩序的违法犯罪行为，逐步发展壮大，坐大成势，最终至2013年9月10日以来形成以五德镇五德村党总支书记袁某1为首并处于核心地位，五德镇渡船坝社区党总支书记袁某2，五德镇新寨村党总支书记李锦才，五德镇五德村村委委员李秋，云南振云房地产开发有限公司法人代表李某2为组织者、领导者，以五德镇党委书记李敏、监督委员会主任秦祥虎、渡船坝社区居委会委员袁鹏、渡船坝社区居委会委员王露权、渡船坝社区监督委员会主任鲁卿安、渡船坝社区监督委员会委员王道武、五德集镇管理办公室职工胡庆涛、孙某等十余人，以及骆某等社会闲散人员为积极参加者或其他参加者共计二十多人组成的黑社会性质犯罪组织，目无法纪、横行乡里、为非作歹、称霸一方、欺行霸市，破坏了群众的生产生活和企业正常的经营秩序，造成当地群众心理恐慌，严重损害了党委政府的威信及公信力。
(二)滥用职权犯罪：2013年11月13日，涂春安排五德镇人民政府与以李某2为法人代表，袁某1、袁某2、李某2、李秋为实际投资人的振云公司签订《镇雄县五德镇振云旅游度假村建设投资开发招商引资项目合同书》，合同约定五德镇人民政府征收约105亩地交给振云公司开发“镇雄县五德镇振云旅游度假村”。次日，涂春召集五德镇党政班子会议进行讨论，并形成与合同内容基本一致的会议纪要。
2013年12月，五德镇党委政府在未获得相关征地批准的情况下，便安排政府职工与渡船坝社区工作人员启动征地。至2014年5月，征地工作基本完毕。2015年1月26日，省国土资源厅才批复将五德镇渡船坝社区小河沟村民小组的集体农用地26.457亩转为城镇建设用地并办理征地手续。经云南英华地信科技有限公司对五德镇渡船坝社区小河沟村民小组用地面积及用地范围内已批土地面积进行测量，经测量征收使用土地共计84.7785亩，其中用地范围内已批土地20.630亩，未批土地64.1481亩，批而未用土地5.8288亩。经云南乾盛司法鉴定中心评估鉴定，五德镇小河沟上下河坝被非法占用土地造成的经济损失为719，700.00元(人民币柒拾壹万玖仟柒佰元整)。
原判根据相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十九条，参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：被告人涂春犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期二年，数罪并罚后决定执行有期徒刑一年零八个月。
宣判后，原公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院抗诉称：原判适用刑罚明显不当，量刑畸轻。理由主要有：一、滥用职权罪部分，五德镇小河沟上下坝被非法占用土地造成的经济损失为719700元，时任主持五德国土所工作的杨某某受党委书记涂春安排参与征地。在该起犯罪事实中涂春系决策者，杨某某系受涂春安排而参与征地，二人均由同一人民法院管辖，对涂春和杨某某认定的犯罪事实一致，判决时未考虑二人的主从关系、身份、地位以及对违规征地所负责任大小，均对二人判处有期徒刑一年零六个月，量刑明显不恰当。二、涂春对其所犯滥用职权罪不认罪认罚，杨某某自愿认罪认罚，在同起犯罪事实中，综合考虑二人的认罪态度，对涂春的处罚应当比杨某某重。三、袁某1、袁某2等二十多人涉黑案件的保护伞中，与涉及玩忽职守罪的其他被告人相比，李某1被判处有期徒刑二年，申开雄被判处有期徒刑一年六个月，杨某某被判处有期徒刑一年，涂春系当时的五德镇党委书记，未切实履行乡镇党委书记职责，违纪违规违法提名、推荐、任用黑恶势力成员进入基层群众组织，致袁某1等二十多人组成的黑社会性质犯罪组织横行乡里、为非作歹，破坏群众的生产生活和企业正常的经营秩序，严重损害党委政府的威信及公信力，涂春犯玩忽职守罪仅被判处有期徒刑六个月，量刑明显不当。四、原判认定涂春系黑恶势力保护伞，但该情节在量刑上未予以体现。昭通市人民检察院支持对涂春滥用职权罪量刑不当及涂春为黑恶势力保护伞但在量刑情节上未予体现的抗诉。
原审被告人涂春上诉称：一、自己不构成玩忽职守罪。关于违规发展党员部分：主要是部分入党材料时间顺序有误，部分环节缺失考察材料等，根据《中国共产党发展党员工作细则》的规定，相关材料的审核把关工作属于党委组织委员职责，自己作为党委书记只是在听取分管领导和组织委员的汇报后，召集镇党委班子集体讨论表决，自己的主要问题是领导不力。根据《中国共产党纪律处分条例》第八十条的规定，对直接责任者和领导责任者，给予警告或者严重警告处分，情节严重的，给予撤销党内职务处分。无须移送司法机关予以追究刑事责任。关于违规使用李锦才等人成为社区干部：整个选举过程中，镇党委政府均安排相关领导干部下沉村委会，监督指导选举工作。在选举过程中还是在当选之后，没有任何人、任何部门或者直接负责的计生工作的工作人员提出过李敏、王露权存在违反计划生育的问题，也无人去核实过相关问题，自己作为党委书记属于领导不力。关于袁某1等十一人长期把持基层政权的问题：袁某1等人把持基层政权，与自己用人失误失察无关。自己担任五德镇党委书记的时间是2011年3月至2016年6月，两次选举的过程中，自己带领镇党委领导班子落实了选举工作，形成驻村工作组监督落实选举工作。从当时的选举材料看，并不存在操纵基层党组织，操纵村委会选举，排挤他人的情况，也无法证实自己在工作中存在监督失察导致袁某1等人操纵选举。在自己任职期间，袁某1等人所实施的具体违法犯罪事实与其社区干部的身份并无多大关系，并没有利用作为社区干部的身份为非作恶。只有2012年袁某1带领五德村两委工作人员到付在奇家征收社会抚养费时，扣留付在奇家中的电视机。此事在2013年五德镇党委政府和派出所及时了解情况后进行了处理，告知付在奇申请国家赔偿，付在奇也表示接受政府的处理意见。自己的行为与袁某1等十一人发展成为黑社会性质组织，没有刑法上的因果关系。从后果来看，自己的行为并未达到给公共财产、国家和人民利益造成重大损失或者情节严重的情节。结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，以“造成恶劣的社会影响”认定自己构成玩忽职守罪不当。二、自己不构成滥用职权罪。首先，关于土地被毁坏的问题是多方面原因所造成的。其次，招商引进项目以及土地开发属于政府的行政事务，自己仅担任镇党委书记并未兼任镇长，不应当是追责对象。最后，鉴定机构出具的鉴定意见不真实，不能作为定案的依据。非法占用土地的损失计算面积不当，认为计算损失的土地只应当是规划为园地的44.3872亩，同时还应当扣除2009年五德镇党委政府已经出售的4.5亩之后剩余的39.8872亩，而非鉴定认定的54亩。鉴定意见认定涉案土地主要种植樱桃树与客观事实不符，根据被征地村民的证实，土地主要种植玉米和土豆，地埂坡地上有樱桃树、李子树等树木，应当按照种植玉米的亩产收入计算土地损失才更为客观。损失总金额还应当扣除振云公司在征地过程中所支付的征地补偿款、青苗费等费用。请求二审人民法院查清案件事实后改判自己无罪。
庭审中，出庭支持抗诉的检察员除发表了与支持抗诉意见书一致的意见外，还提出在玩忽职守罪部分，认定涂春管党治党不力，违规发展李敏、王露权、秦祥虎、李某2等四人为中国共产党党员，对此涂春承担重要领导责任，不是直接责任，不应当作为犯罪事实予以认定。涂春担任五德镇党委书记，违规使用李锦才、王露权、李敏、袁某2负直接责任和重要领导责任，导致发生严重后果，造成恶劣的社会影响，应将此作为涂春玩忽职守罪的事实。滥用职权罪方面，涂春在担任五德镇党委书记期间，在项目未立项、无规划设计、无用地手续、无报批程序的情况下，超越其党委书记职权，通过召开五德镇党政班子会议研究决定与振云公司合作，将105亩土地征收交给该公司使用，导致未批先征农用地，少批多征，使不符合土地利用总体规划的土地被填平，造成直接经济损失71万余元。上诉人涂春陈述了与上诉状一致的上诉理由，玩忽职守罪部分定性不准，自己有失误，但不应当上升到刑事处罚，纪律处罚就足够了。滥用职权罪部分，自己只是想帮五德镇人民做点好事、实事，自己未安排杨某某征地，自己不是袁某1等人的保护伞。辩护人尹学迅提出：第一，涂春不构成玩忽职守罪。理由主要为：首先，涂春作为党委书记，不分管具体工作，其职务性质和职责决定了其不符合玩忽职守罪的直接责任人员。其次，对李锦才的处分不是未执行，而是未及时执行，其未及时执行的原因未查明。再次，涂春对李敏、秦祥虎、王露权等人入党的问题及李敏、王露权、王道武超生进入村委会没有直接责任。最后，用人失误失察，在其任职期间无视袁某1等十一名黑社会性质犯罪成员长期为非作歹，仍然任用袁某1，违规使用李锦才，将李敏、王露权、袁某2、鲁卿安、袁鹏、刘志云、秦祥虎、李秋、王道武纳入社区干部，因权责不清，界定不明，不符合玩忽职守罪的构成要件。第二，涂春不构成滥用职权罪。理由主要有：五德镇小河沟开发项目是集体讨论决定的；涂春同意该项目的实施是为了造福百姓，并未从中谋取非法利益；涂春主抓镇党委全面工作，土地征收属于镇政府工作，具体工作应由政府负责，涂春并未命令要求他人违法征地；涂春调离五德镇时涉案土地仍然处于原状；鉴定损失时未将已支付给村民的征地补偿款、青苗费等费用扣除，认定损失不客观、不公正；根据现行《中华人民共和国土地管理法》的规定，拟征收土地，需先签补偿、安置等协议才可报批，五德镇当时的做法并不违法。第三，原判认定涂春系黑恶势力保护伞于法无据，认定错误。请求二审人民法院依法改判上诉人(原审被告人)涂春无罪。
经审理查明：(一)玩忽职守罪部分：上诉人(原审被告人)涂春在任中共五德镇党委书记期间，未切实按照《中共昭通市委关于加强乡镇党委书记队伍建设的意见》要求履行乡镇党委书记职责，无视袁某1等人违法犯罪，仍然任用袁某1，李锦才被镇雄县纪委给予处分，未执行处分决定，并违规使用李锦才，将李敏、袁某2推荐为村(社区)干部，致使袁某1等十一名村(社区)干部把持基层政权，利用村委干部及公务之名，组织实施了多起违法犯罪活动，形成了以袁某1为首并处于核心地位，袁某2、李锦才、李秋、李某2为组织者、领导者，李敏、秦祥虎、鲁卿安、王道武村(社区)干部及其他闲散人员为参加者的黑社会性质组织，造成恶劣的社会影响。该部分事实清楚，且有经原审法院庭审质证、认证的《中共昭通市委关于加强乡镇党委书记队伍建设的意见》，镇雄县党代表、人大代表、政协委员相关信息统计表，涂春书写的悔罪书，袁某1等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的起诉书，涉案人袁某1、李敏、王露权、秦祥虎、袁某2供述，证人杨某1、夏某、郎某、许某、陈某1、杨某2、杨某3、杨某4、成某、汪某、陈某2、陈某3、陈某4证实，中共镇雄县纪委关于给予李锦才撤销党内职务处分的决定、发文登记簿、处分决定执行情况报告表、五德镇关于开展党纪政纪处分决定执行情况的自查报告、党纪政纪处分决定执行情况自查报告表、行政人员工资审核表，中共镇雄县委镇雄县人民政府关于对2010年度人口和计划生育工作滞后的黑树镇等五个乡镇和县新华书店等三个部门的处理决定，的会议记录、李锦才基本情况登记表，处分决定，党员、干部、职工基本情况登记表及中共镇雄县委员会组织部关于李敏等同志职务任免的批复，五德镇计生办证明、镇雄县五德镇人民政府人口和计划生育办公室查询情况、全户人员简表，镇雄县村级党组织和第五届村民委员会换届选举工作实施方案，原审被告人涂春的供述予以证实。
(二)滥用职权罪部分：五德镇党委政府通过招商引资方式与振云公司签订《镇雄县五德镇振云旅游度假村建设投资开发招商引资项目合同书》，约定五德镇人民政府征收105亩地交给振云公司开发。上诉人(原审被告人)涂春召集五德镇党政班子会议进行讨论后，在未获用地审批、建设规划等手续的情况下，安排政府职工和渡船坝社区工作人员进行土地征收，造成土地未批先征、少批多征，并造成土地被破坏，经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，五德镇小河沟上下河坝被非法占用土地造成的经济损失为719700元的事实清楚。且有经原审法院庭审质证、认证的会议纪要、会议记录、镇雄县五德镇振云旅游度假村建设开发招商引资项目合同书，振云公司的相关手续，镇雄县五德镇小河沟上下河坝等6块土地面积测量报告及相关图表、现场勘测笔录及照片、云南乾盛司法鉴定中心司法鉴定意见书，五德镇国土资源所关于及时组织项目用地报批的通知、关于五德镇小河沟公园建设用地的建议、停工通知书、五德国土所说明，镇雄县国土资源局关于五德镇集镇建设用地报批情况说明、五德集镇土地报批情况表，土地征收协议、收款收据、征地花名册，渡船坝社区会议记录，振云集团销售台账、宅基地出让协议，涉案人杨某某的说明、自书情况说明及供述，证人袁某1、张某1朝、成某、邓某、李某1、张某2、陈某2、赵某、夏某、杨某5、王某1、王某2、付某、刘某1、文某、童某、龚某1、龚某2、龚某3、骆某、孙某、唐某1、袁某2、李某2、吴某、李某3、胡某1、胡某2、刘某2、徐某、翁某、邹某、刘某3、袁某3、秦某1、翟某、陈某5、胡某3、殷某、唐某2、秦某2、杜某证实，原审被告人涂春的供述及自书材料予以证实。
此外全案综合证据还有户口证明，到案经过，镇雄县人大常委会2019年7月30日同意接受涂春辞去镇雄县第十六届人民代表大会代表职务的文件，党员、干部、职工基本情况登记表、干部任免审批表、公务员登记表、干部履历表、领导干部个人有关事项报告表、中国共产党入党志愿书、中国共产党镇雄县委员会任免职通知、镇雄县人大常委会文件证实了涂春的身份情况。
本院认为，上诉人(原审被告人)涂春在担任中共五德镇党委书记期间，玩忽职守，明知袁某1等人有违法犯罪嫌疑，仍然任用袁某1，李锦才被镇雄县纪委处分要求撤销党内职务并建议罢免其村主任职务，涂春未执行，违规安排李锦才主持工作到其他村主持工作，推荐任用李敏、袁某2为村党总支书记和村委会主任，致使袁某1等十一名村(社区)干部长期把持基层政权，利用身份及公务之名，组织实施违法犯罪活动，最终形成了以袁某1为首并处于核心地位，袁某2、李锦才、李秋、李某2为组织、领导者，李敏、秦祥虎、袁鹏、王露权、鲁卿安、王道武等村委委员及其他社会闲散人员为参加者的黑社会性质组织，该黑社会性质组织为非作恶，称霸一方，严重影响了当地的生产生活秩序，造成了恶劣社会影响。涂春的行为构成了玩忽职守罪，应当对其依法惩处。上诉人(原审被告人)涂春在招商引资进行项目建设过程中，滥用职权，未进行项目立项、规划审批、项目用地申请、审核报批，在镇雄县五德镇振云旅游度假村项目用地过程中，未批先征、少批多征，造成70余万元经济损失，其行为还构成滥用职权罪。上诉人(原审被告人)涂春一人犯数罪，应当数罪并罚。涂春玩忽职守、滥用职权，对袁某1为首的黑社会性质组织发展壮大起到了纵容的作用，系该黑社会性质组织的保护伞。原判在玩忽职守罪部分将违规发展李敏、王露权、秦祥虎、李某2为中国共产党党员作为犯罪，在该部分涂春负领导责任，不应当作为犯罪事实予以认定，应当予以纠正。本案的其余犯罪事实清楚，原判的定罪处刑并无不当。
针对抗诉机关的抗诉意见及支持抗诉意见书的意见。经查，检察员所提在玩忽职守部分，认定涂春管党治党不力，违规发展李敏、王露权、秦祥虎、李某2等四人为中国共产党党员，对此涂春承担领导责任，不是直接责任，该部分确实不应当作为犯罪事实予以认定。在滥用职权罪部分，涂春作为党委书记，负责全面工作，为主引进镇雄县五德镇振云旅游度假村项目，后主持召开党政班子会议研究形成决议，由政府征收土地交给振云公司开发，在未办理相关手续的情况下，安排政府职工及渡船坝社区工作人员进行土地征收工作，最终造成未批先征、少批多征，并致使土地被破坏，造成71余万元的经济损失，并且否认犯罪。相对于主持五德镇国土所工作的杨某某，作为具体职能部门负责土地征收及该镇范围内的土地监管，两人的职责职能不同，虽然不能准确认定二人系主从关系，在造成损失方面的责任涂春的责任稍大于杨某某，并且杨某某认罪认罚，涂春否认犯罪事实，原判均对二人判处有期徒刑一年零六个月，确实不当，应当予以纠正。另外，涂春作为黑社会性质组织的保护伞，原判在滥用职权罪上也未体现从重处罚的原则。故抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。
针对涂春的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，在玩忽职守罪部分，涂春对镇雄县纪委对李锦才的处分决定不执行，仍然由李锦才主持工作，之后还被安排到其他村主持工作，袁某2、李敏被任用作为村党总支书记、主任，袁某1有违法犯罪仍然任用为村党总支书记，致使袁某1等十一名村(社区)干部长期把持基层政权，利用身份及公务之名，组织实施违法犯罪行为，最终形成了以袁某1为首并处于核心地位，袁某2、李锦才、李秋、李某2为组织、领导者，李敏、秦祥虎、袁鹏、王露权、鲁卿安、王道武等村委委员及其他社会闲散人员为参加者的黑社会性质组织，造成恶劣的社会影响，据此认定涂春构成玩忽职守罪并无不当。关于滥用职权罪，造成土地被破坏，确实有多方面的原因，但是跟涂春超越职权，在未办理相关手续的情况下，违规决策及安排有直接的关系。涂春虽未有具体的个人的行为，也未个人命令他人如何做，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第五条规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任，该案中由涂春提出引进该项目，由涂春主持会议形成决议，并且以会议的形式安排征收土地，对最终造成损失有不可推卸的责任。鉴定意见告知过涂春，涂春也未提出异议，作为认定事实的依据并无不当，涂春和辩护人尹学迅也未能提出推翻该鉴定的充分理由。涂春玩忽职守、滥用职权对袁某1等黑社会性质组织发展壮大起到了纵容作用，认定其是黑社会性质的保护伞并无不当。综上，涂春的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。
综上，经本院审判委员会讨论，认为原判除将涂春管党治党不力，违规发展李敏、王露权、秦祥虎、李某2等四人作为中国共产党党员最为犯罪事实不当外，其余认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对玩忽职守罪的量刑恰当，对滥用职权罪的处刑不当，予以改判。抗诉机关的抗诉意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院(2020)云0602刑初135号刑事判决即“被告人涂春犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期二年，数罪并罚后决定执行有期徒刑一年零八个月。”
二、上诉人(原审被告人)涂春犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年零十个月。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑二年零四个月，决定执行有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年4月8日起至2021年9月7日止)。
本判决为终审判决。
审判长 郑祖勤
审判员 黄开奇
审判员 朱小二
二〇二一年四月二十七日
书记员 常国敏