银都机构有限公司与北京圆梦地方影视文化传播有限公司合作创作合同纠纷二审民事判决书
银都机构有限公司与北京圆梦地方影视文化传播有限公司合作创作合同纠纷二审民事判决书
北京知识产权法院
民事判决书
(2020)京73民终1930号
上诉人(一审原告)：银都机构有限公司，住所地香港特别行政区西贡坑口清水湾道224地段368号影业路。
法定代表人：陈一奇，董事长。
委托诉讼代理人：秦裕超，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：北京圆梦地方影视文化传播有限公司，住所地北京市密云区溪翁庄镇环湖路66号镇政府1号楼110室-60。
法定代表人：刘祥，经理。
委托诉讼代理人：黄超，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王梦琪。
上诉人银都机构有限公司(简称银都公司)因与被上诉人北京圆梦地方影视文化传播有限公司(简称圆梦公司)合作创作合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(简称一审法院)作出的(2018)京0101民初9505号民事判决(简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。银都公司的委托诉讼代理人秦裕超、圆梦公司的委托诉讼代理人黄超到庭参加了询问。本案现已审理终结。
银都公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判圆梦公司向银都公司返还电视剧《新时代警察》的投资款500万元以及宣传费1060543.9元；2、本案一、二审诉讼费用由圆梦公司承担。事实和理由：一、一审法院无视圆梦公司违约行为对银都公司造成的损失，不予支持返还投资款，存在错误。首先，银都公司与圆梦公司于2010年9月24日签订的《合同书》(简称涉案合同书)，目的在于投资电视剧《新时代警察》(简称涉案电视剧)而在后获取该剧的发行权益，现有证据足以证明银都公司仅是承担按约出资的义务，涉案电视剧的拍摄及发行义务均由圆梦公司承担，合同签订后，银都公司已履行了出资义务，但圆梦公司在2011年取得涉案电视剧发行许可证后，一直拖延履行发行义务，现更是被吊销了营业执照，上述情形直接导致合同目的无法实现，圆梦公司构成根本性违约，故银都公司主张返还相关款项以弥补自身损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条等相关规定。其次，本案纠纷并非商业风险所致，实为圆梦公司违约行为导致，且因圆梦公司的拖延，涉案电视剧无论是题材、画质等均严重过时，版权价值降低，客观上也导致该剧无法发行以及获取相关收益，现一审法院仅以商业风险、电视剧已拍摄完成为由，不予支持返还，属事实认定不清，客观上也纵容违约行为发生。最后，银都公司与另一合作伙伴合信中金投资管理有限公司(简称合信中金公司)也就涉案电视剧达成了投资拍摄协议，但因圆梦公司迟延履行发行义务，致使合信中金公司另案向银都公司提起仲裁(案号：2018京仲裁字第1555号)，仲裁委员会支持了合信中金公司解除合同并返还投资款的请求。该仲裁案与本案在各方权利义务、履约情况以及请求事项等方面均基本相同，其判决结果理应一致。二、关于涉案电视剧宣传费，银都公司提供了相应年份的记账凭证、支付记录以及银行转账支票存根等予以证明，该组证据无论是从资料类型、记账方式、人员签名等均具有稳定性、连续性的特点，在内容上可以相互印证，足以证明银都公司如实记载了“就涉案电视剧向圆梦公司支付宣传费1060543.9元的客观事实”，一审法院未予查明，仅支持了223565元，认定存在错误。
圆梦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回银都公司的上诉请求。
银都公司向一审法院起诉请求：1、判令解除银都公司与圆梦公司于2010年9月24日签订的《合同书》；2、判令圆梦公司向银都公司返还电视剧《新时代警察》的投资款500万元；3、判令圆梦公司向银都公司返还电视剧《新时代警察》的宣传费106万元；4、圆梦公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：
2010年9月24日，圆梦公司(甲方)与银都公司(乙方)签订《合同书》，合同约定双方合作投资摄制电视连续剧《新时代警察》；合同第二条约定：该剧的制作成本总预算为10000000元人民币，圆梦公司投资总预算的50%即5000000元，银都公司投资总预算的50%即5000000元；经双方协商同意后可以引进第三方投资人投资该剧，并以补充合同约定相应降低甲、乙方各自的投资比例；该剧所有宣传活动均须由双方共同策划并按各自投资比例分担费用。合同第9.1条约定：在该剧后期工作完成并取得中国发行许可证后，双方将各有一套母带(PAL系统，不含字幕)及一套完整故事大纲和剧本磁盘。此母带含混合录音、国际音效声道及插播预告。双方也将各有一套造型和剧照的底片。第9.2条约定：甲、乙双方共同负责该剧的发行工作。双方各委派一人为该剧发行人(发行人酬金计入宣发预算)，发行工作以甲方为主，乙方协助。双方共同制定该剧的宣传发行计划(含广告工作)及预算，由双方审定后共同签署宣传发行合同予以确认，并由双方发行人负责执行。第10.1条约定：合同双方向对方保证、声明及承诺：其具有完整法律权利、权力和授权签署本合同，以及遵守及履行其按本合同的规定所应承担的义务。第11.1条约定：在不影响合同各方在本合同或法律项下所规定的权利或其他补救权的前提下，若任何一方(“违约方”)出现下列任何一种情况，另一方(“守约方”)亦有权向违约方发出书面通知，提前终止本合同……第11.1.2条约定：破产、清算、解散或停止经营，或被令破产、清算或停止营业。
银都公司分别于2010年9月25日、2010年11月5日、2010年11月29日、2010年12月21日向圆梦公司支付了投资款2000000元、1300000元、1200000元及500000元。
涉案电视剧的拍摄制作备案公示表载明：报备机构：公安部金盾影视文化中心，时间为2010年12月，许可证号为甲第xxx号，剧名为新时代警察，集数为28集，拍摄日期为2010年10月，制作周期为3个月，变更记录显示集数由“26集”变更为“28集”。
2011年7月19日，西安银都电影发行有限公司(简称西安银都公司)代银都公司向圆梦公司支付了宣传费223565元。
2011年7月27日，涉案电视剧获得了编号为(广剧)剧审字(xxx)第xxx号的国产电视剧发行许可证。
2011年12月9日，银都公司(甲方)与一壹国际影视文化传媒(北京)有限公司(乙方，简称一壹公司)、圆梦公司(丙方)签订了《<新时代警察>合同书》，合同载明：甲方与丙方就电视剧《新时代警察》签订了联合摄制合约(以下简称“合约一”)；乙方与丙方就该剧签订了《电视剧合作投资协议》(简称“合约二”)。经三方友好协商，甲、乙、丙三方就该剧的相关事宜，达成以下一致意见：第一条：按照“合约二”，乙方享有该剧30%的版权及相关权利(以下简称“上述权利”)，现三方共同同意乙方将其享有的该剧的上述权利转让给甲方。第二条：乙方、丙方同意，自本合同签署之日起，“合约二”中规定的对乙方的限制性条款，全部失效。第三条：作为甲方获得乙方在合约二项下权利的对价，甲方支付乙方人民币3000000元以及本合同第五条规定的补偿款。第四条：甲方应于2011年12月16日之前支付乙方2000000元、应于2012年1月19日之前支付乙方1000000元及第五条规定的补偿款900000元。第五条：自乙方收到上述全部人民币3900000元款项之日起，“上述权利”及“合约二”中规定的乙方义务或责任均转移至甲方，乙方无权行使上述权利，亦不再承担任何责任或义务……第八条：若甲方未能按本合同规定的进度和金额向乙方支付相关款项的，则乙方有权随时解除本合同，且甲方应就该未支付款项向乙方支付日5%的违约金，直至本合同正式解除。另查，圆梦公司与一壹公司于2010年9月16日签订的《电视剧投资协议》约定双方共同投资涉案电视剧。该协议第二条约定：双方一致同意出品方为公安部宣传局金盾、圆梦公司，银都公司指定的圆梦公司为本片的承制方，负责本片的摄制管理，负责与出品方或其指定机构签署相关的合作关于本片的协议书，同时负责监督本片的摄制，维护双方在本片的一切权益。
2012年4月26日，公安部向中央电视台电视剧频道发的“关于推荐电视连续剧《新时代警察》在中央电视台黄金时间播出的函”中称：由我部金盾影视文化中心和香港银都机构联合摄制的28集电视连续剧《新时代警察》，已经我局和国家广电总局审查通过，并获得发行许可。
2012年9月5日，圆梦公司向银都机构交付涉案电视剧的DVD正片一套。
2014年4月11日,圆梦公司与银都公司的交接单载明：交付内容：电视剧《新时代警察》全集DVD，合同、授权书、接收单；交付人为晓理，接收人为张康达，监交人为任月。交接内容为：北京圆梦地方影视公司《新时代警察》DVD物料接收单原件1张、《新时代警察》全集1-28集DVD样片有时码、有字幕1套、《新时代警察》翻刻全集1-28集DVD有时码、有字幕1套、《新时代警察》银都机构有限公司向北京圆梦地方有限公司发行授权书复印件一份、《新时代警察》银都机构有限公司与北京圆梦地方影视文化传播有限公司合同书复印机1份；备注：《新时代警察》全片高清母带在北京圆梦地方影视公司存留。
上述事实，有当事人提交的合同书等证据及当事人一审陈述等在案佐证。
一审法院认为，本案银都公司系注册于我国香港地区的公司法人，故本案属于涉外民事案件。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案圆梦公司系注册在北京的公司法人，按照涉案合同约定其进行涉案影片拍摄、发行工作，且银都公司、圆梦公司双方均同意适用我国法律进行审理，故本案适用中华人民共和国法律进行实体审理。
银都公司与圆梦公司于2010年9月24日签订的《合同书》及银都公司、圆梦公司与一壹公司于2011年12月9日签订的《<新时代警察>合同书》均系合同当事方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对本案争议焦点，一审法院分别评述如下：
1.关于《合同书》的解除
银都公司诉称其主张解除《合同书》的依据：(1)是圆梦公司迟延履行合同义务即始终未发行播出涉案电视剧；(2)圆梦公司被吊销营业执照，事实上已无法履行合同义务。一审法院经审理查明，《合同书》第5.1条约定双方共同负责该剧的全部摄制工作，第9.2条约定银都公司与圆梦公司共同负责该剧的发行工作，发行工作以甲方为主，乙方协助。故该合同的目的为拍摄并发行涉案电视剧。本案中，虽然《合同书》约定方式共同拍摄并共同负责发行，但结合银都公司将投资款汇至圆梦公司账户，且银都公司以390万元对价从一壹公司处获得涉案电视剧30%的版权，且圆梦公司在2014年4月11日的交接单中将涉案电视剧的DVD样片等材料交接给银都公司，并备注了涉案电视剧全片高清母带在圆梦公司存留，有此可知，圆梦公司为涉案电视剧的实际拍摄方。银都公司于2011年3月1日向圆梦公司出具了授权书，并授权圆梦公司在中国大陆地区的独家发行权，结合《合同书》的约定，圆梦公司亦负有发行涉案电视剧的义务。但距《合同书》签署之日至今，涉案电视剧仍未被发行、播出，且圆梦公司目前已被工商部门吊销营业执照，已出现了事实上的履行不能，该情形属于《合同书》第11.1.2条约定的被令停止营业，故银都机构主张解除《合同书》的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
2.圆梦公司是否应当返还投资款
本案中，银都机构将500万元摄制投资款汇至圆梦公司账户，根据查明的事实，圆梦公司已将涉案电视剧拍摄完成。《合同书》第2.1条约定该剧的制作成本总预算为人民币一千万元，第2.2条约定甲方投资总预算的百分之五十，乙方投资总预算的百分之五十。第2.5条约定该剧所有宣传活动均须由双方共同策划并按各自投资比例分担费用。在无相反证据的情况下，一审法院认定银都机构投资的500万系针对涉案电视剧的拍摄制作，宣传活动的费用应由银都公司、圆梦公司在此外另行分担。一审法院认为，投资拍摄影视剧属于一般商事行为，存在商业风险，现涉案电视剧已经拍摄完成，银都公司可依约享有相应版权，在此情况下，涉案合同虽已解除，但就此已无恢复原状之可能和必要，故一审法院对银都公司要求返还投资款500万元的诉讼请求不予支持。
3.圆梦公司是否应当返还宣传费
如前所述，根据《合同书》第2.5条约定，涉案电视剧宣传活动费用由银都公司、圆梦公司按照实际情况分担，根据本案查明的事实，西安银都公司代银都公司向圆梦公司支付了宣传费223565元，因圆梦公司未能证明该款项实际用于涉案电视剧的何种宣传工作中，故在《合同书》解除后，圆梦公司理应将该款项返还银都公司。圆梦公司抗辩称银都公司的该项诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认为，本案中银都公司基于解除《合同书》行使该项请求权，故该项请求权的诉讼时效应当自该合同解除之日起算，故银都公司的该项诉讼请求并未超过诉讼时效，对于银都公司主张圆梦公司返还223565元宣传费的诉讼请求，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，银都公司与圆梦公司于2010年9月24日签订的《合同书》解除；二、自本判决生效之日起十日内，圆梦公司返还银都公司223565元；三、驳回银都公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审庭审中，银都公司表示其请求圆梦公司返还投资款500万元的主张既属于恢复原状，也属于圆梦公司需承担赔偿损失责任的情形，其中要求圆梦公司赔偿损失的依据为涉案合同第12.1条。
银都公司认为在银都公司、一壹公司和圆梦公司所签订的《<新时代警察>合同书》中，第十一条亦约定了涉案电视剧的宣发义务由圆梦公司承担，一审判决未予认定。经查，该条款约定如下：“甲、乙双方同意，由甲方负责本片在中国内地的宣传发行工作，该剧摄制除应重视商业性外，还应突出思想性与艺术性，各种级别的评奖由双方按各自优势，协商送评。若该剧获得任何奖项，则所得荣誉由双方共有，所得奖金或其他物质奖励归甲方即摄制组所有。”
另查，涉案合同书第十二条“违约责任”约定：12.1若合同任何一方违反本合同，或合同一方任何声明或保证是错误或不真实，即视为违约。在不影响守约方在本合同或法律项下所规定的权利或其它补救权的前提下，守约方有权要求违约方赔偿守约方因此遭受的损失。
本院对一审法院查明的事实中双方当事人无异议的部分予以确认。
本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案焦点问题在于：一、圆梦公司是否应当返还投资款500万元；二、圆梦公司是否应当返还宣传费1060543.9元。
一、关于圆梦公司是否应当返还投资款500万元的问题
《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
本案中，根据一审查明的事实，涉案电视剧目前仍未被发行、播出，且圆梦公司目前已被工商部门吊销营业执照，就涉案电视剧的发行工作已出现了事实上的履行不能情况，涉案合同书已达到其第11.1.2条约定的解除条件，故银都公司有权请求解除。但就圆梦公司返还银都公司投资款500万元是否属于恢复原状之必要情形而言，本院认为，银都公司支付投资款500万元虽然属于已经履行的部分，但根据双方履行情况和合同性质(即涉案合同书以及银都公司、一壹公司和圆梦公司签订的《<新时代警察>合同书》)，银都公司主要承担支付投资款和分担宣传费等义务，该500万元属于制作成本，即用于摄制涉案电视剧的预算资金。而圆梦公司则作为涉案电视剧的承制方，除了同样需支付投资款和分担宣传费外，还需承担涉案电视剧的摄制管理、发行等主要义务，故涉案电视剧的发行工作并非圆梦公司的唯一义务，且发行的前提在于涉案电视剧拍摄制作完成，就本案查明的事实来看，涉案电视剧确已摄制完毕，圆梦公司所已经完成的摄制部分的工作相对涉案合同来说具有履行意义，其工作成果亦能对应涉案合同履行期间内的合同目的，银都公司亦据此享有涉案电视剧的相关著作权，故就银都公司已支付的投资款500万元来说已投入使用并达到使用目的，不存在恢复原状之必要，亦不符合恢复原状之情形，故银都公司依据恢复原状的理由要求圆梦公司返还上述款项于法无据。
同时，银都公司虽主张圆梦公司拖延履行发行义务，构成根本违约从而造成涉案合同书目的不能实现，但在案证据可以证明涉案电视剧已获得相关部门的发行许可，且获得公安部的推荐函，圆梦公司亦向银都公司交付正片等材料，说明圆梦公司为涉案电视剧的发行作出了一定的准备和实际工作，银都公司亦有协助圆梦公司进行发行的义务，在银都公司未提交其他证据予以佐证的情况下，尚不足以证明圆梦公司存在拖延发行的根本违约情形。此外，虽然本案因圆梦公司被工商部门吊销营业执照导致无法继续履行合同义务，但因涉案合同所涉及的投资拍摄影视剧行为本身存在商业风险的可能，且银都公司未提交充足的证据证明该投资款项属于银都公司可预见的直接利益损失，而银都公司所述的其与合信中金公司的仲裁案件所涉及的合同性质、履行义务等法律事实和关系与本案亦不相同，故其该项上诉主张不能成立。
二、关于圆梦公司是否应当返还宣传费1060543.9元的问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条第一款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
本案中，在银都公司所主张的宣传费1060543.9元中，鉴于一审法院已认定圆梦公司应返还其中的223565元，故对该部分金额本院不再予以评述。
针对其余的836978.9元，首先，根据涉案合同书的约定，涉案电视剧宣传活动费用本身属于由银都公司、圆梦公司按照实际情况进行分担的义务。其次，银都公司于一审期间提交了中国银行转账支票存根、支出凭单、记账凭证、发票联及西安银都公司出具的声明书等证据以证明其实际支付了相关宣传费用，其中显示2011年4月28日支出的83426元、2011年5月19日支出的83426元、2011年6月1日支出的60万元记账凭证、支出证明单仅由西安银都公司单方出具，中国银行转账支票存根及转账记录未体现出收款方具体信息，2011年7月20日银都公司所主张的向圆梦公司支付的70126.9元银行转账记录亦未能体现收款方具体信息，声明书也仅是西安银都公司自制的费用罗列情况详单，在无其他证据予以佐证的情况下未达到证明待证事实具有高度可能性的力度，故一审法院据此不认可上述证据的证明目的并无不当，本院予以确认。
综上，银都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52659元，由银都机构有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 瑾
审 判 员 李志峰
审 判 员 崔宇航
二〇二一年四月二十九日
法官助理 宋雅颖
书 记 员 颜成园