江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司与农夫山泉股份有限公司其他不正当竞争纠纷二审民事判决书
江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司与农夫山泉股份有限公司其他不正当竞争纠纷二审民事判决书
上海知识产权法院
民事判决书
(2020)沪73民终570号
上诉人(原审被告)：江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司，住所地江西省赣州市。
法定代表人：陈文明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄继保，北京知寰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张婉芳，上海申浩律师事务所律师。
上诉人江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司(以下简称三百山公司)因与被上诉人农夫山泉股份有限公司(以下简称农夫山泉公司)擅自使用有一定影响的商品名称、包装、装潢纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初23587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月5日询问了当事人。上诉人三百山公司的委托诉讼代理人黄继保、被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人张婉芳以网上在线方式接受了询问。本案现已审理终结。
上诉人三百山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人农夫山泉公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、上诉人未生产销售被诉侵权商品，一审判决仅依据被诉侵权商品外包装盒上的二维码的账户主体是上诉人就认定被诉侵权商品由上诉人生产和销售，证据不足。被诉侵权商品外包装上未记载生产者信息，外包装上有上诉人的“地道老农夫”公众号二维码以及案外人安远县橙皇果业专业合作社(以下简称橙皇合作社)的“地道老农夫”商标，一审法院以二者存在关联关系，且扫描二维码能够跳转至“地道老农夫”公众号为由认定二维码系被诉侵权商品主要来源指向信息，缺乏依据。二、当前互联网环境下，仿冒印制非常方便容易，不能排除存在仿冒的情况；上诉人提交的银行流水已能证明上诉人与涉案销售者无业务往来，上诉人亦无水果销售之经营业务；上诉人原来经营使用的水果包装箱与本案被诉商品外包装并不相同，因此上诉人已举证证明未生产销售被诉侵权商品的主张，一审法院应予认定。上诉人在接受本院询问时还提出被上诉人的“17.5°”橙商品名称缺乏显著性，是当地通用名称。
被上诉人农夫山泉公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院维持原判。
农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令三百山公司立即停止实施混淆的不正当竞争行为，即停止在其商品上使用与农夫山泉公司“17.5°”橙系列商品相同或近似的名称、包装、装潢，停止生产、销售涉案系列商品；2.判令三百山公司赔偿农夫山泉公司经济损失500,000元(含维权合理开支)。
一审法院认定事实：
农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产(限分支机构)、销售；食品(凭许可证经营)百货、纺织品的销售，水果蔬菜的收购、销售；送货服务等。
农夫山泉公司于2015年1月8日向国家知识产权局申请名为“包装箱(十七点五度橙)”的外观设计专利，并于2015年6月24日获得授权公告，专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.7，附图显示：产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒，正反面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，包装盒正面中部脐橙图案有“17.5°”橙+Sweet/Sour+上扬箭头组合标识，正面左下角及上下面均有加粗的“17.5°”“ORANGE”“黄金酸糖比自然熟不打蜡”标识，侧面为横向排列的加粗“17.5+IN+ALL”标识。
2016年2月23日，农夫山泉公司在国家版权局对美术作品《17.5度橙》进行了作品登记，作品登记证书中载明：作者为刘爽迪；著作权人为农夫山泉股份有限公司；创作完成时间为2013年7月8日。该美术作品为一个橙色脐橙，脐橙上方根部有一片向右下方自然飘落的绿色枝叶，在脐橙正中心位置为白色字体的“17.5°”橙＋Sweet／Sour＋上扬箭头组合标识。
1999年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浙江省千岛湖养生堂饮用水有限公司注册了第XXXXXXX号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第32类，包括果汁饮料(饮料)，食用碱水，豆类饮料等，经核准于2002年4月24日变更注册人名义为农夫山泉公司，经续展有效期至2029年12月6日。2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第XXXXXXX号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第31类，包括未加工木材；谷(谷物)；植物；活动物；鲜水果；新鲜蔬菜等，经续展有效期至2029年6月27日。2006年10月，“农夫山泉”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。
农夫山泉公司历年获得众多荣誉：1.2016年10月，被授予农业产业化国家重点龙头企业；2.2016年度消费者信赖的“中国质量500强企业”；3.2017年“全国产品和服务质量诚信示范企业”；4.2014-2016年中国民营企业500强；5.2017年金砖国家领导人厦门会晤特级赞助商杰出贡献奖；6.2016年G20杭州峰会指定产品；7.2017年一带一路国际合作高峰论坛赞助单位；8.2010年中国最具影响力食品企业/品牌；9.2009年省级农产品加工示范企业。
农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月、2016年7月至2018年4月的“17.5°”产品销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告分别显示“17.5°”脐橙2014年11月至2016年6月销售收入为6,600余万元，2016年7月至2018年4月销售收入为3亿余元；“17.5°”产品2014年11月至2016年6月宣传费用为460余万元，2016年7月至2018年4月宣传费用为1,200余万元。
2018年12月20日，最高人民法院作出(2018)最高法民申6083号民事裁定，认定农夫山泉公司的农夫山泉“17.5°”橙系知名商品，其名称、包装、装潢为知名商品的特有名称、包装、装潢。
上海市新虹桥公证处出具的(2019)沪新虹桥证经字第134、234、237、243号公证书载明：2019年1月15日、1月28日，农夫山泉公司分别在上海市宝山区“黄山果业”卓越果品批发商行”“伟霞果业”及“鑫馨旺果业”店铺内，购得水果一箱。公证人员对上述购买的物品拍照、密封并加贴封条。
上述公证购买的物品为长方体外包装盒，正反面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，外包装图案正反面左下方及顶面有“地道老农夫17.5°”“黄金酸糖比树上自然熟”字样，两个侧面左上方及顶面左下方均有“DIDAOLAONONGFU地道老农夫”的图文标识，其中“老农夫”三字为加粗艺术字体，两个侧面中部均有条形码一个及二维码一个。其中(2019)沪新虹桥证经字第234、243号公证书所附公证物品包装盒正反面中间偏右位置还标有“17.5°”字样。
经当庭比对，农夫山泉公司认为被诉侵权的四个外包装盒均为长方形包装箱，正反面图案均以脐橙和枝叶为主要背景。农夫山泉公司包装的正面中部脐橙图案有“17.5°”橙+Sweet/Sour+上扬箭头组合标识，部分被诉侵权商品包装图案上有“17.5°”标识；包装正面左下角：农夫山泉公司为加粗的“17.5°”“ORANGE”“黄金酸糖比自然熟不打蜡”标识，被诉侵权商品包装正面为“地道老农夫17.5°黄金酸糖比树上自然熟”标识；农夫山泉公司包装顶部把手有“17.5°”“ORANGE”“黄金酸糖比自然熟不打蜡”标识，被诉侵权商品包装顶部把手有“地道老农夫17.5°黄金酸糖比树上自然熟”标识，两者构成近似。三百山公司坚持认为涉案被诉侵权商品并非其生产、销售。
2019年3月27日，农夫山泉公司提供案外人李疆通过可信时间戳方式对以下内容进行的证据保全：名称为“地道老农夫”微信公众号的账号主体为“江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司”,认证时间为“2018-10-29完成微信认证，每年腾讯及第三方审核机构都会对其资料进行审核”。经营范围(一般经营范围)为“水果种植、加工、储藏、包装、果品销售、农资经营、服务。”，企业成立日期为“2016-10-17”，名称记录显示“2018年10月28日注册‘地道老农夫’”。
2020年3月12日，农夫山泉公司提供的案外人崔铧尹对(2019)沪新虹桥证经字第134、234、237、243号公证书附图中公证物品上的二维码扫描情况进行证据保全，通过录像记录整个取证过程，并对相关电子数据申请了可信时间戳。上述保全内容为：通过对(2019)沪新虹桥证经字第134、234、237、243号公证书附图中公证物品上的二维码进行扫描，均跳转至名称为“地道老农夫”的微信公众号，点击该公众号名称标识，显示公众号简介为“地道老农夫”，微信号为“gh_8e4d8220ddb0”，账号主体为“江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司”，工商执照注册号为“XXXXXXXXMA35KUXC6N”，名称记录显示“2018年10月28日注册‘地道老农夫’”。
2020年7月2日，经一审法院发函调查，深圳市腾讯计算机系统有限公司回函：“地道老农夫”微信公证号主体名称为江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司，运营者姓名为唐某(附身份证号及手机号)，认证信息为“未认证”，2018年10月28日至今账号主体无变更情况。2020年7月7日，财付通支付科技有限公司回函该微信公众号未在其公司绑定财付通商户号。
三百山公司成立于2016年10月17日，经营范围包括水果种植、加工、储藏、包装、果品销售、农资经营、服务(依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动)，法定代表人陈文明，股东魏满英、陈文明。
案外人橙皇合作社成立于2009年10月10日，经营范围包括组织采购、供应成员所需的生产资料，提供果业新技术咨询服务，从事果品种植、销售、粗加工、储藏及包装，成员名册中包括魏满英、陈文明。
申请/注册号为XXXXXXXX的“地道老农夫”图文商标于2018年10月16日申请注册，国际分类第31类，申请人为橙皇合作社，现商标状态显示为“申请被驳回、不予受理等，该商标已失效”。
三百山公司在审理中提交其曾使用的外包装箱一个，该外包装箱正反面从上至下标有“三百山赣南脐橙”“GREEN100%营养健康”“天然更营养美味更健康”“品味源于自然”等字样，顶面标有“三百山赣南脐橙”“品味源于自然”等字样，两个侧面的左右两侧标有“清清东江源甜甜赣南橙”的红色字体，中部均有条形码及二维码一个，二维码中间有“三百山”文字标识。但该外包装箱上并未载明生产厂商、生产日期等信息。扫描该外包装上的微信二维码，显示该账号已系统注销，停止使用。
另，农夫山泉公司共支付律师费20,000元，公证费4,000元，但未提供律师费发票。
一审法院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、农夫山泉公司的“17.5°”橙商品是否构成有一定影响的商品名称、包装、装潢；二、三百山公司是否实施了擅自使用农夫山泉公司有一定影响的商品名称、包装、装潢的行为；三、若三百山公司实施了上述行为，应当承担的民事责任。
关于争议焦点一：《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。农夫山泉公司的农夫山泉“17.5°”橙的商品名称、包装、装潢构成有一定影响的商品名称、包装、装潢。首先，“17.5°”标识本身虽然仅是数字与计量单位的组合，固有显著性较弱，但该标识经过农夫山泉公司较长时间的宣传、使用，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，具备了区别商品来源的显著特征，故可以认定“17.5°”为有一定影响的商品名称。其次，农夫山泉公司的“17.5°”橙产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒，正反面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，包装盒正面中部脐橙图案有“17.5°”橙+Sweet/Sour+上扬箭头组合标识，正面左下角及上下面均有加粗的“17.5°”“ORANGE”“黄金酸糖比自然熟不打蜡”标识，侧面为横向排列的加粗“17.5+IN+ALL”标识，涉案产品整体包装、装潢具有其独特性及显著性，加之宣传和持续使用，具有了区别商品来源的作用。综上所述，本案中农夫山泉“17.5°”橙的商品名称、包装、装潢可以认定为有一定影响的商品名称、包装、装潢。
关于争议焦点二：三百山公司辩称被诉侵权商品并非其生产、销售，涉案包装箱还有“地道老农夫”的图标，并不指向三百山公司，不具有唯一性，有他人仿冒三百山公司的可能。一审法院认为，虽然被诉侵权外包装盒上标注的“地道老农夫”图样与案外人橙皇合作社所申请的商标相同，但根据工商资料显示三百山公司的法定代表人及股东系案外人橙皇合作社的成员，双方具有关联关系，且该图样与三百山公司微信公众号的名称及头像图样相一致，扫描被诉侵权外包装盒上该“地道老农夫”图样并不能进行跳转，扫描微信二维码才能够跳转至相关“地道老农夫”微信公众号，故该微信二维码系被诉侵权外包装盒的主要商品来源指向信息。
根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第二项规定：产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。本案中，侵权外包装盒上虽未标有生产厂商、厂名和厂址，但其印有微信公众号二维码标识。通过扫描该二维码，显示的微信公众号主体为三百山公司，对应的工商执照注册号/统一社会信用代码、经营范围、企业类型，成立时间均指向三百山公司。在当前互联网环境下，这种通过标注二维码的形式，应属于上述法律规定的“在产品或者其包装上标注有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址”的方式之一。同时，根据深圳市腾讯计算机系统有限公司的调查回函显示，微信公众号“地道老农夫”账号主体并无主体转让记录。因此，在无相反证据证明的情况下，综合上述情况，一审法院认定被诉侵权商品的外包装盒系三百山公司使用，对于三百山公司提出的被诉侵权商品并非其生产、销售，有他人仿冒可能的主张，不予采纳。
本案中，涉案被诉侵权商品外包装盒的主要底色、背景、构图与农夫山泉公司“17.5°”橙产品外包装盒基本相同，同时标注的“17.5°”“黄金酸糖比树上自然熟”等字样与农夫山泉公司产品相比，其主要部分基本相同，整体布局相似，容易导致相关公众产生混淆误认。综上，一审法院认为被诉侵权商品构成擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢。
关于争议焦点三：三百山公司擅自使用农夫山泉公司有一定影响的商品名称、包装、装潢，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于本案中农夫山泉公司未举证证明其因三百山公司行为造成的损失和三百山公司的获利，故一审法院综合考虑农夫山泉公司“17.5°”橙商品的知名度、被诉侵权行为的性质、影响的范围、情节以及农夫山泉公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，依法酌定赔偿数额。关于合理费用，对于农夫山泉公司要求三百山公司赔偿其合理开支24,000元的主张，其中公证费4,000元属于合理的维权成本且农夫山泉公司提供了公证费发票，予以支持；农夫山泉公司未提供律师费发票，但确有聘请律师出庭诉讼，一审法院根据农夫山泉公司委托诉讼代理人的工作量、案件难易程度和相关律师收费标准等因素，酌情予以支持。
综上，一审法院判决：一、三百山公司立即停止使用与农夫山泉公司“17.5°”橙商品相同的名称及近似的包装、装潢；二、三百山公司赔偿农夫山泉公司经济损失120,000元；三、三百山公司赔偿农夫山泉公司为制止侵权行为而支出的合理开支10,000元。
一审判决后，上诉人三百山公司不服向本院提起上诉。本院二审期间，上诉人三百山公司为证明“17.5°”橙无显著性，构成通用名称提供如下证据材料：1.安远县人民政府关于“17.5°”橙的情况说明；2.安远县果业局关于安远县橙皇现代农业发展有限公司使用“17.8°”橙和“17.5°”橙的情况说明。被上诉人质证认为，上诉人未能提供证据原件，真实性不予认可，且两份证据均形成于一审庭审前，上诉人一审没有提供，不属于新证据。本院认为，被上诉人的质证意见于法有据，且通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准，上述证据尚不具有证明力，本院不予采纳。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人三百山公司是否生产和销售了被诉侵权商品；二、被上诉人的“17.5°”橙商品名称是否有显著性，上诉人被诉行为是否构成不正当竞争。
关于争议焦点一：
上诉人提出在案证据无法证明被诉商品是其生产和销售的，其亦已举证证明其未生产和销售被诉商品。本院经查，被诉商品外包装上的二维码所对应的“地道老农夫”微信公众号的账号主体为上诉人，且对应的工商执照注册号/统一社会信用代码、工商登记地址、经营范围、企业类型，成立时间均指向上诉人，并且，根据深圳市腾讯计算机系统有限公司的调查回函显示，“地道老农夫”微信公众号账号主体并无主体转让记录。结合被诉商品上的“地道老农夫”商标注册申请人橙皇合作社股东中的魏满英、陈文明亦是上诉人股东之事实，在无相反证据证明的情况下，能够认定上诉人系被诉商品的生产、销售者。上诉人关于被诉商品存在仿冒的可能，因无证据证明，本院不予采信。上诉人在一审提供的银行流水以及曾经使用的外包装箱不足以证明其未使用被诉商品名称、包装、装潢。上诉人的上述上诉理由，与在案事实不符，本院不予采信。
关于争议焦点二：
上诉人提出“17.5°”橙在上诉人当地作为通用名称使用，表示商品特性，缺乏显著性。本院认为，“17.5°”标识本身虽然仅是数字与计量单位的组合，显著性较弱，但该标识经过被上诉人较长时间的宣传、使用，已具备了区别商品来源的功能，故可以认定“17.5°”为有一定影响的商品名称，具有显著性。被上诉人的“17.5°”橙商品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒，正反面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，包装盒正面中部脐橙图案有“17.5°”橙+Sweet/Sour+上扬箭头组合标识，正面左下角及上下面均有加粗的“17.5°”“ORANGE”“黄金酸糖比自然熟不打蜡”标识，侧面为横向排列的加粗“17.5+IN+ALL”标识，涉案商品整体包装、装潢具有其独特性，加之宣传和持续使用，具有了区别商品来源的作用。结合已有生效裁判认定被上诉人的“17.5°”橙系知名商品，其名称、包装、装潢为知名商品的特有名称、包装、装潢。一审法院认定被上诉人的“17.5°”橙商品名称、包装、装潢构成有一定影响的商品名称、包装、装潢，本院予以认同。上诉人的被诉商品包装盒的主要底色、背景、构图与被上诉人“17.5°”橙商品外包装盒基本相同，同时标注的“17.5°”“黄金酸糖比树上自然熟”等字样与被上诉人商品相比，其主要部分基本相同，整体布局相似。因此，两者的商品名称、包装、装潢高度相似，容易导致相关公众对两者商品来源造成混淆。上诉人使用“17.5°”的方式难谓是客观叙述商品特性，而且在案证据尚不能证明“17.5°”橙构成商品通用名称，故上诉人生产、销售的被诉商品擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争，上诉人的相关上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人三百山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,900元，由上诉人江西三百山赣南脐橙果业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
审 判 员 杜灵燕
审 判 员 陈瑶瑶
二〇二一年四月十九日
法官助理 朱永华
书 记 员 侯楠竹