张波与珠海市市场监督管理局、珠海市人民政府、珠海市凤山堂凉茶厂其他行政管理一案行政二审判决书
张波与珠海市市场监督管理局、珠海市人民政府、珠海市凤山堂凉茶厂其他行政管理一案行政二审判决书
广东省珠海市中级人民法院
行政判决书
(2021)粤04行终7号
上诉人(一审原告)：张波。
被上诉人(一审被告)：珠海市市×监督管理局，住所地：广东省珠海市香洲区××××××××。
法定代表人：石学斌，局长。
委托诉讼代理人：朱晓源,该局工作人员。
委托诉讼代理人：张岩，北京市中银(珠海)律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：珠海市人民政府，住所地：广东省珠海市××××××。
法定代表人：姚奕生，市长。
委托诉讼代理人：杜娟，珠海市司法局工作人员。
一审第三人：珠海市凤山堂凉茶厂，住所地：广东省珠海市唐家湾镇淇澳村工业区××××××。
法定代表人：吴伟强。
上诉人张波因诉被上诉人珠海市市场监督管理局(以下简称市场监督管理局)、被上诉人珠海市人民政府(以下简称市政府)请求查处一审第三人珠海市凤山堂凉茶厂(以下简称凤山堂凉茶厂)违法行为并发放奖金一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定事实
2019年10月18日，市场监督管理局收到张波对凤山堂凉茶厂涉嫌销售不符合产品安全标准的“廿四味(代用茶)”的举报投诉，要求查处并奖励。
2019年10月22日，市场监督管理局作出珠市监执监告字〔2019〕124号《处理举报线索告知书》，告知张波：关于你举报珠海市凤山堂凉茶厂涉嫌违反《食品安全法》等相关法律法规的材料已于2019年10月18日收悉；根据《行政处罚法》第二十条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定，我局已于2019年10月22日将你的投诉举报材料转珠海市高新区市场监督管理局依法进行调查处理及答复。
2019年11月11日，珠海市高新区市场监督管理局工作人员到珠海市唐家湾镇淇澳村工业区××××××临时厂房对凤山堂凉茶厂进行现场检查并制作《现场笔录》，记录现场情况如下：一、该公司营业执照食品生产许可证在有效期内，并正常生产经营；二、检查发现举报投诉信：穗群申报[2019]902B号，穗群申报[2019]904B号，穗群申报[2019]906B号投诉的产品为该公司生产，得到当事人确认；三、现场提取了涉案产品品名廿四味(代用茶)，净含量100克，执行标准Q/FST0001S-2015，生产日期20190415，保质期18个月，产品品名廿四味(代用茶),净含量60克，执行标准Q/FST0001S-2015，生产日期20190415，保质期18个月，产品品名廿四味，执行标准GH/T10911-2014，生产日期20190623，保质期18个月，以上三种产品的原材料进购记录、投料记录、销售记录、留样记录、召回记录(20190420)；四、现场对涉案产品及留样进行了拍照和留样产品收集；五、现场收集了该公司企业标准2016备案文书复印件；六、告知当事人有陈述、申辩的权利和配合调查的义务。凤山堂凉茶厂的法定代表人吴伟强在该笔录上签名确认。
2019年12月2日，市场监督管理局作出《关于珠海市凤山堂凉茶厂涉嫌生产销售不符合食品安全标准“廿四味”代用茶投诉举报信的答复书》(以下简称被诉答复书)，答复张波：一、您举报珠海市凤山堂凉茶厂涉嫌生产销售不符合食品安全标准“廿四味”代用茶的违法行为，经现场检查及核实，截止2019年12月1日，未查到省卫生厅在厅门户网站对社会公布该标准注销备案情况，我部门未收到卫生部门对该标准注销备案的函件及您所举报的Q/FST0001S-2015废止信息，我局认为被投诉产品使用配料“田基王”“岗梅根”“鸭脚皮”“地胆头”等中药材，符合《食药监办稽函〔2017〕47号》要求，您举报的违法行为经查证不属实，我局不予立案；二、关于举报奖励的问题，因不符合《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三项，未能对您进行奖励；三、如不服本答复，可在接到本答复之日起60日内向广东省市场监督管理局或珠海市人民政府申请行政复议，也可以于6个月内依法向珠海市金湾区人民法院提起行政诉讼。张波于2019年12月5日收到上述答复书。
2020年2月10日，张波因不服上述答复书向市政府申请行政复议。2020年4月9日，市政府作出珠府行复〔2020〕103号《行政复议决定书》(以下简称被诉行政复议决定)，维持市场监督管理局作出的上述答复书。
另查明，张波在各地购买产品，其后向销售公司索赔，或向行政机关投诉，继而提起多件民事、行政诉讼。
张波一审的诉讼请求为：1.撤销市场监督管理局对张波2019年12月2日作出的被诉答复书并判令其重新作出；2.撤销市政府作出的被诉行政复议决定3.判决市场监督管理局和市政府共同承担本案诉讼费。
一审法院判案理由及结果
《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。以上规定可见，我国行政诉讼法在原告资格问题上坚持的主观诉讼的理念，原告提起诉讼必须是为了维护自身合法权益。维护自身合法权益向行政机关投诉的人通常是指一般消费者、受害者等。本案中，根据查明的事实，张波于多家公司购买产品，随后提起多件民事、行政诉讼，其不是《中华人民共和国消费者权益保护法》中所指的消费者，其购买商品不是为了消费，而是通过购买商品、投诉举报、提起诉讼等方式谋取利益。因此，张波诉请判令撤销被诉答复书并重新作出，其不具有原告主体资格，依法应予驳回该请求的起诉。
关于张波要求给予其奖励的问题。《中华人民共和国产品质量法》第十条规定：“任何单位和个人有权对违反本法规定的行为，向市场监督管理部门或者其他有关部门检举。市场监督管理部门和有关部门应当为检举人保密，并按照省、自治区、直辖市人民政府的规定给予奖励。”《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第五十二条规定：“案件依法查处后，监督管理部门给予举报人罚没款数额百分之一以上、百分之十以下的奖励；没有罚没款的，给予适当奖励。奖金在办案经费中列支。奖励的具体办法由省人民政府另行制定。”《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条规定：“举报奖励应当同时符合下列条件：(一)有明确的被举报对象和具体违法事实或者违法犯罪线索；(二)举报内容事先未被食品药品监督管理部门掌握的；(三)举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的。”本案中，张波向市场监督管理局举报凤山堂凉茶厂，市场监督管理局经调查，其现有证据不能充分证明被举报人存在违法行为，故张波的投诉情况不符合举报奖励条件，市场监督管理局不予支持张波要求奖励的诉求，符合法律规定。
市场监督管理局根据张波的举报事项，依法对被举报人进行调查，并将处理结果及是否给予其举报奖励以被诉答复书的形式告知张波，并无不当。张波诉请撤销理据不足，一审法院不予支持。
市场监督管理局作出被诉答复书符合法律规定。市政府作出被诉行政复议决定正确。张波诉请理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回张波的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由张波负担。
当事人二审诉辩主张
上诉人张波的二审诉求：1.撤销一审行政判决书；2.撤销市场监督管理局作出的被诉答复书并判令其重做；3.撤销市政府作出的被诉行政复议决定；4.判令两被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费。具体理由如下：
一、程序问题。在庭审之前，一审法院并未向上诉人送达证据副本，甚至在庭审当场让被上诉人出示证据，且不给上诉人合理的证据质证时间，便直接要求上诉人对证据质证，明显与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相悖，依法应当发回重审。
二、无论上诉人的行政复议或不服行政复议之后提起的行政诉讼，均属于行政机关指引之后所作出。基于禁止不利变更原则，一审法院不能因为上诉人提起了行政诉讼，便作出了更加不利于上诉人的答复，认定上诉人与具体行政行为之间不存在法律上的利害关系。一审法院或者一审法官基于臆断作出上诉人有别于一般消费者的认定明显与法律相悖。即便一审法院否定上诉人区别于一般消费者的观点成立，但上诉人依旧是消费者；或者上诉人不属于消费者，但依旧属于购销合同中的合同相对方。而被上诉人作为市场监督管理部门，应当在职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审法院认定上诉人与诉讼争议具体行政行为之间不存在法律上的利害关系明显缺乏事实基础和法律依据。一审法院无非通过上诉人曾在成都提起了行政复议或行政诉讼，籍此认定上诉人不具备消费者主体身份，明显属于一审法院对于法律的误解。理论与实务均不会因为消费者购买商品或提起权益维护的次数认定消费者不再是消费者。一审法院并无证据证明上诉人的购买数量和购买目的与法律相悖。上诉人举报违法线索的目的最终可能是为了获得相应的举报奖励。但任何人诉讼都是为了利益，谁也不是纯粹为了体验诉讼程序而到法院来走一遭的，民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼皆是如此，不能因为当事人的目的是为了获利，就驳回起诉者的诉讼请求且对案情不做实体审查。利益分为合法利益和非法利益，法院保护的是合法利益，否定的是非法利益。制假、售假获取的是非法利益，举报违法线索所获取的是合法利益，为了获取合法利益，无可厚非。要求法院支持制假、售假的利益，否定打假的利益，是与制假、售假者一个立场的腔调。一审判决其实是将法律的枪口对准违法线索的举报人，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志。人人都是消费者，《消费者权益保护法》是人民的意志。打假也需要相应的专业知识，比如案件审理中被上诉人援引已经失效多年的规范性文件作为其执法的唯一依据。如果多次举报就可以被认定不是消费者的话，很容易造成权益缺失监管，剥夺当事人的举报权益。
三、关于案件的实体问题。从上诉人的举报投诉信可知，上诉人一共举报了两个不同的问题，分别是：1.涉案产品适用废止标准作为组织生产和检验的执行标准；2.被举报产品内添加非食品原料物质。对于上述问题的争议，上诉人在一审庭审中已经主张，根据国家卫生计生委2016年11月4日发布的《国家卫生计生委关于宣布失效第二批委文件的决定国卫办发〔2016〕59号》明确废止了《卫生部关于印发<食品安全企业标准备案办法>的通知》(卫政法发〔2009〕54号)。只要一审法院愿意对案件进行实体审查，就能发现被上诉人市场监督管理局的结论缺乏相应依据。至于涉案产品添加非食品原料的问题，上诉人认为属于更加简答的问题，毕竟《食品安全法》第三十八条已经明确规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。判定涉案产品配料所添加的究竟是药品还是其可以作为普通食品，关键在于市场监督管理局援引的《食药监办稽函[2017]47号》能否成为认定田基王、鸭脚皮、地胆头等中药材可以作为普通食品原材料的依据。该复函在于定义中药材的用途，比如其既可具备药用，又可具备食用或者兽用等。也就是说，对应材料添加至普通食品需要确保其属于食药同源的材料且不能宣传治疗效果，添加至药材中自然应当符合药材标准；由于诉讼案件争议的产品是根据代用茶的标准生产的普通食品(通过产品名称，执行标准等均可判定或者认定)，显然是不能直接作为普通食品原料。涉案复函并非法律法规，也不是部门规章，甚至不是可反复适用的规范性文件，仅属于原国家食药总局依职权做出的执法解释，不能成为案件援引证据。一审法院认定涉案产品为普通食品但无视其食品中添加药品的事实明显不当，应由二审法院依法纠正。
被上诉人市场监督管理局答辩称：一、市场监督管理局递交答辩和证据符合法定期限。市场监督管理局于2020年5月8日接到广东省珠海市金湾区人民法院关于本案的应诉通知书，于2020年5月18日以邮递方式向法院递交答辩状及证据等诉讼资料，符合法定期限。
二、一审法院认定张波不具有本案原告资格符合“类案同判”原则。纵观上诉人在天津和广州一系列诉讼和举报事实，张波作为职业打假人，其提起行政诉讼的目的无非是意图以人民法院和行政机关为工具，通过行政诉讼取得被投诉人“违法”的证据，以求在民事诉讼中获取高额赔偿。一审法院认定张波不具有本案行政诉讼原告资格正确。
三、张波不符合取得奖励的法定条件。张波向市场监督管理局举报凤山堂凉茶厂，但现有证据不能证明被举报人存在违法行为，故其投诉情况不符合举报奖励条件，不予支持张波要求奖励的诉求符合法律规定。
四、对张波举报投诉实体处理的法律依据。1.关于张波认为被举报单位执行的食品企业标准过期问题。截至2019年12月1日，再次复查卫生部信息，仍然未查到省卫生厅在厅门户网站对社会公布该标准注销备案情况，且食药部门(现市场监管部门)未收到卫生部门对该标准注销备案的函件及Q/FST0001S-2015废止信息。而张波认为的有效期三年仅是备案有效期而非标准有效期，至于备案过期的食品企业标准的违规行为应由卫生部门根据相关规定处理。(2)本案适用(粤卫〔2009〕84号)文说明。根据2020年2月28日发布的《广东省卫生健康委员会关于食品安全企业标准的备案办法》(粤卫规〔2020〕1号)第二十条第一款规定，“本办法自2020年5月1日起施行，有效期5年。《广东省卫生厅关于贯彻落实卫生部<食品安全企业标准备案办法>的通知》(粤卫〔2009〕84号)同时废止。”据此，市场监督管理局在于2019年12月2日制作给予张波的答复书，适用当时有效的(粤卫〔2009〕84号)文，并无不当。2.市场监督管理局对被举报产品的配料判定处理依据充分有效。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一项已明确说明中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途；第三项已明确未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案被举报单位依法取得食品生产许可证，所使用的配料是进入食品渠道，已明确界定为食用用途。据此，《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》作为总局现行有效的规范性文件，应当适用于本案的处理依据。
被上诉人市政府答辩称：一、市场监督管理局对被举报产品执行的食品企业标准的调查处理符合规定。
市场监督管理局未查到省卫生部门在门户网站对社会公布该标准注销备案情况，且未收到卫生部门对该标准注销备案的函件及张波所举报的Q/FST0001S-2015废止信息，市场监督管理局在被诉答复书中告知张波相关情况具有充分事实依据。上诉人张波主张的食品企业标准备案过期的行为应由卫生部门根据相关规定进行处理。
二、市场监督管理局对被举报产品的配料判定处理依据充分。张波主张被举报产品配料“田基王”“岗梅根”“鸭脚皮”“地胆头”等中药材属于非食品原料，但根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号)第一项“中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途”和第三项“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容”可知，中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途，对于未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性。张波投诉的凤山堂凉茶厂已取得食品生产许可证，其生产“廿四味”代用茶所使用的配料是进入食品渠道，已明确界定为食用用途，并不违反药品管理的法律法规规定。市场监督管理局认定举报的违法行为不属实，不支持张波奖励请求，具有充分的事实依据和法律依据。
三、市政府作出被诉行政复议决定程序合法。市政府受理张波行政复议申请后，依法向市场监督管理局发出提出答复通知书。该局在法定期限内提交了行政复议答复书和具体行政行为的依据、证据。经依法审理，市政府于法定审查期限内作出被诉行政复议并送达张波、市场监督管理局，复议程序合法。
四、一审判决认定事实清楚，依据充分。张波在各地购买产品，其后向销售公司索赔，或向行政机关投诉，并以提起多件民事、行政诉讼等方式谋取赔偿等利益，张波俗称“职业打假人”。“职业打假人”基于举报提起行政诉讼，其诉请本质上属于行政公益诉讼，但行政公益诉讼在我国并无法律制度基础。此外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第一款第(五)项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”；该条旨在限制“职业打假人”基于举报提起行政诉讼。据此，市政府认为，张波不是本案适格原告，其起诉依法应当予以驳回。
一审第三人凤山堂凉茶厂未提交答辩意见，当庭陈述其意见与两被上诉人一致。
二审判案理由及结果
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。结合上诉人张波在全国其他地方购买商品、多次申请行政复议、提起诉讼等事实，上诉人张波不是普通意义上的消费者，其要求撤销被诉答复书并重新作出，不具有原告资格，一审法院已作评判，本院予以认同。
《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条规定：“举报奖励应当同时符合下列条件：(一)有明确的被举报对象和具体违法事实或者违法犯罪线索；(二)举报内容事先未被食品药品监督管理部门掌握的；(三)举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的。”被举报对象存在违法事实且被查证属实是举报人获得奖励的前提条件。上诉人张波能否获得奖励，关键在于其举报投诉的事实是否成立。《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号)第一项规定：“一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。”第三项规定：“三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”本案中，凤山堂凉茶厂已取得食品生产许可证，其生产的“七星茶”所使用的配料是进入食品渠道，已明确界定为食用用途，并不违反食品药品管理的法律法规规定。市场监督管理局未查到省卫生部门在门户网站对社会公布该标准注销备案情况，且未收到卫生部门对该标准注销备案的函件及张波所举报的Q/FST0001S-2015废止信息，上诉人张波认为凤山堂凉茶厂适用过期食品安全企业标准和添加非食品原料缺乏依据，不予支持。现有证据不能证明凤山堂凉茶厂存在违法行为，故张波的投诉情况不符合前述奖励条件，一审法院判决驳回其行政奖励请求正确。
经查，2020年5月23日上诉人张波签收了一审法院邮寄的被上诉人提交的答辩状及证据副本，并不存在其上诉所称的突袭出示证据和质证的问题。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。市场监督管理局作出的被诉答复书和市政府作出的被诉行政复议决定于法有据，上诉人张波的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人张波负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 文
审判员 陈 伟
审判员 黄莎莎
二〇二一年三月三日
书记员 许倩榕