王军伟、河南省登封市颍阳镇人民政府乡政府二审行政判决书
王军伟、河南省登封市颍阳镇人民政府乡政府二审行政判决书
河南省郑州市中级人民法院
行政判决书
(2021)豫01行终261号
上诉人(原审原告)王军伟。
委托代理人王启华，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人张慧慧，北京市京师律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)河南省登封市颍阳镇人民政府，住所地河南省郑州市登封市颍西村。
法定代表人周战波，镇长。
出庭应诉行政负责人米晓娜，党委委员。
委托代理人冯遂军，河南嵩峰律师事务所律师。
上诉人王军伟诉被上诉人河南省登封市颍阳镇人民政府(以下简称颍阳镇政府)确认占地行为违法及赔偿纠纷一案，不服河南省登封市人民法院(2020)豫0185行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：原告系河南省登封市颍阳镇颍东村村民，全家三口人，承包集体土地5.61亩，并取得农村土地承包经营权证书。2019年9月，被告为了缓解基础教育资源短缺问题，促进区域义务教育均衡发展，决定规划建设登封市颍阳镇初级中学项目，先期经过了登封市教育主管部门、登封市自然资源和规划局、登封市发展和改革委员会及登封市人民政府的同意，目前土地批准手续正在办理之中。期间被告同其他需要占地的大部分村民已经签订了土地补偿协议，并将土地用铁皮围了起来，也进行了文物勘探。原告认为，被告在未经任何机关批准、公告，未对原告进行补偿的情况下，强行圈占原告土地，进行违法施工建设，对原告土地进行了严重破坏。被告的行为违反了用地的法定审批程序，损害了原告的合法权益，诉至本院，要求判如所请。
原审认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。第四十五条规定，征收下列土地的，由国务院批准：(一)基本农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。第四十六条第一款规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。依据上述法律规定，本案涉案土地为农村集体土地，被告登封市颍阳镇人民政府占用该土地进行建设前应依法办理征收及农用地转用审批手续，原告承包土地被占用并未办理土地征收手续，对被告占用原告承包土地的行为依法应确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。因本案案涉土地已经被圈占并破坏，无法恢复返还，被告应按照法律规定采取相应的补救措施，依照法定程序办理案涉土地征收手续。对于原告主张的经济损失，实际包括青苗补偿款、土地补偿款、政府补贴等，是在办理征地手续时依法给予被征地村民的补偿，因本院已经责令被告对违法行为采取相应的补救措施，故原告目前要求被告赔偿该款项不具备法定条件。故对原告要求被告赔偿的请求依法应予驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，经合议庭合议，判决：一、确认被告河南省登封市颍阳镇人民政府占用原告承包土地的行为违法；二、责令被告河南省登封市颍阳镇人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告王军伟的其他诉讼请求。本案诉讼费用50元，由被告承担。
王军伟向本院提起上诉，请求：1．依法撤销河南省登封市人民法院作出的(2020)豫0185行初99号行政判决书的第二项、第三项，查清事实依法改判或发回原审法院重新审理；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的判决书认定事实错误、适用法律法规错误。一、一审判决认定的事实不清、证据不足。(一)颍阳镇政府强行圈占上诉人土地行为严重违法。上诉人系河南省登封市颍阳镇颍东村村民，于该村承包集体土地5.61亩。2019年10月初颍阳镇政府在未得到任何机关批准、未发布公告，亦未对上诉人发出任何通知的情况下，强行圈占上诉人所在村组承包的土地。其强占行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款、第二款之规定建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续；永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。另根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款、第二款之规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；超过批准的数量占用土地的，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，经过申请政府信息公开，自然资源部的答复为“2017年6月，原国土资源部、农业部完成全国永久基本农田划定任务，实现上图入库，按照永久基本农田数据库入库信息，河南省登封市颍阳镇颖东村划定永久基本农田90.4777公顷，将永久基本农田分布图提供给你们”，故上诉人土地为基本农田，要征收土地必须经过国务院的审批，且上诉人的土地系在本村唯一的承包地，是赖以生存的根本。被上诉人在未办理任何土地征收手续亦未对当事人进行任何补偿的情况下，擅自违法强占上诉人的永久基本农田，损害了上诉人的合法权益，又因其在未按规定上报国务院批准的情况下强行圈占包括上诉人土地在内的村组85亩基本农田，损害了上诉人以及村集体的合法权益，其行为严重违法，情节恶劣，更是涉及刑事犯罪。(二)案涉土地被非法圈占，并未达到不能恢复原状的程度。被上诉人非法圈占案涉土地后，虽在土地上打孔，但未进行施工建设，未达到不可耕种、不可恢复原状的程度，依然可以在土地上继续耕种。原审法院在未实地调查、未到现场勘验的情况下，认定案涉土地已经被圈占并破坏，无法恢复返还系认定事实不清、证据不足，属于应当撤销的情形。(三)原审法院责令被上诉人采取相应的“补救措施”不明确、不具体。原审判决中草草一句责令被上诉人采取补救措施了事，并未对上诉人受损的合法权利进行实质救济。原审法院放纵行政机关违法先占土地后再补办或者完善审批手续，而未责令其停止违法行为、返还非法圈占且可以恢复原状的土地，不仅不利于矛盾的化解，反而激化了矛盾，原审法院的判决既违反行政法的实体性原则亦违反行政法的程序性原则，符合应当撤销的情形。因此，请求二审直接指正或发回原审法院由其责令被上诉人作出具体的补救措施，以保护被占用土地农户及农村集体经济组织的合法权益。
二、原审判决中认定上诉人要求赔偿损失不具备法定条件系适用法律法规错误。适用法律法规错误包含两个方面，一是适用了不应当适用的法律法规，二是没有适用应当适用的法律法规。一审判决中只认定了上诉人请求赔偿不具备法定条件，并未对应当补偿给上诉人的部分进行认定。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。本案中，被上诉人在无任何审批手续、未对上诉人进行任何补偿的情况下非法强行圈占上诉人土地，而原审法院认定案涉土地批准手续正在办理中且上诉人的赔偿请求不具备法定条件，而未提及对当事人应当进行补偿，系适用法律法规错误，符合应当撤销的情形。综上，登封市人民法院作出的(2020)豫0185行初99号行政判决书对案涉土地已经被圈占并且破坏无法恢复返还、被上诉人应采取相应补救措施以及上诉人申请赔偿不具备法定条件的认定事实不清、证据不足且适用法律错误。望二审查明事实，判如所请。
被上诉人颍阳镇政府辩称：一、涉案的土地非基本农田。二、被上诉人对涉案土地圈而未占，不影响上诉人的耕种。三、文物勘探行为没有对上诉人的耕种造成实际的经济损失。四、原审法院查明了案件事实，判决结果正确，适用法律正确，请求维持。
二审经审理查明事实除与一审查明事实一致外，二审另查明，上诉人王军伟家涉案地块在承包经营权证上登记面积为1.51亩，非基本农田。王军伟家涉案地块上有其家及本家的祖坟数座，因涉案征地准备工作，王军伟家及本家已将祖坟迁出并领取相应补偿款。迁坟后，涉案地块的原耕种条件已经受到破坏。后因颍阳镇政府将包括王军伟家涉案地块在内的整块土地用铁皮围挡，为了保障尚未签订征地补偿协议村民的通行和耕种，颍阳镇政府在南边铁皮围挡中间开了一个大门，可供行人及农用机械车辆通行。因王军伟家涉案地块的南头正对着南边铁皮围挡上开的大门，村民及农用机械车辆等需要从王军伟家涉案承包地上通行，故王军伟家涉案承包地被碾压严重。王军伟家涉案承包地从颍阳镇政府圈设铁皮围挡及迁坟后就未再耕种。
2021年5月21日本院组织各方当事人及颍阳镇颍东村相关负责人对颍阳镇政府用铁皮围挡的涉案地块进行了现场勘查。现场整体情况为：整个地块的东南角已经全部打开(没有任何围挡)，其他部分的铁皮围挡依然存在；南边铁皮围挡中间打开有一个大门，可供行人和农用机械车辆通行，北边铁皮围挡中间打开有一个小门，可供通行。现场仍可见该村三组(生产队)土地和一组(生产队)土地之间残留有高土岭，但大部分都已经铲平，可通行。王军伟家地块现状为杂草丛生。王军伟家地块西边的邻居目前耕种有整片小麦，长势喜人。另案原告王云正家承包地上树立着秋收后的玉米秆在原地。紧邻王云正家承包地的西边邻居家地块上规整地种植着整溜的油菜，即将成熟。其他已签订征地补偿协议的村民们的土地已经撂荒。
另二审诉讼中，被上诉人称涉案地块的征地批准手续已经郑州市人民政府批准后上报至河南省人民政府，河南省人民政府已经转交至河南省自然资源厅具体办理，不日将下发征地批复文件。庭后被上诉人也向本院提交了部分郑州市人民政府报请河南省人民政府批准征收土地的请示文件。
本院认为：本案争议焦点是上诉人王军伟的上诉请求能否获得支持。上诉人上诉请求撤销一审判决的第二项即“责令被告河南省登封市颍阳镇人民政府采取相应的补救措施”，第三项即“驳回原告王军伟的其他诉讼请求”的内容，查清事实依法改判或发回原审法院重新审理。
关于一审判决的第一项“确认被告河南省登封市颍阳镇人民政府占用原告承包土地的行为违法”的内容，上诉人家及其本家自愿迁坟并领取相应补偿款后，其家涉案地块的原耕种条件已经受到了破坏，加之被上诉人颍阳镇政府已经开始征地的前期准备工作并用铁皮围挡将整个地块围住，仅留大门可供出入，且南边围挡中间的大门正好开在上诉人家承包地的南头，上诉人家承包地实际上被用于村民或农用机械车辆进出通行而被碾压严重，且上诉人家并未签订征地补偿协议或领取相应补偿款，因此，一审判决确认被上诉人占用上诉人家承包地行为违法的结果并无不当，对此双方均未上诉，本院也予认可。在确认被上诉人实际占地行为违法的基础上，才能评价上诉人一审请求的“判令被告将违法强占的土地恢复原状、返还被强占土地，并赔偿其因违法强占土地造成的一切损失”能否成立问题。
因涉案土地系因登封市颍阳镇初级中学项目而需征用，且该项目已经有权机关批准同意，征地批准手续已经郑州市人民政府呈报河南省人民政府，相关征地批复文件即将下发，其他绝大多数被征地村民已经签订了征地补偿协议并将土地交给了政府，在此情况下，上诉人诉请判令被上诉人将违法强占的土地恢复原状、返还被强占土地，法律上无法实现，否则将严重损害社会公共利益。因此，上诉人该项主张本案中无法支持。一审判决驳回上诉人要求“判令被告将违法强占的土地恢复原状、返还被强占土地”的诉讼请求并无不当。同时，一审判决责令颍阳镇政府按照法律规定采取相应的补救措施，依照法定程序办理案涉土地征收手续也并无不当。当然，因目前河南省人民政府的征地批复文件尚未下发，其是否批复同意被上诉人已经围挡的整块土地的全部征收尚不能最终确定，如果征地批复文件下发后，上诉人王军伟家的涉案承包地不在征地批复范围内，上诉人可依法再另行主张。
关于上诉人一审请求“赔偿其因违法强占土地造成的一切损失”问题，上诉人一审中并未说明其主张的一切损失都包括哪些损失；一审判决认为是包括青苗补偿款、土地补偿款、政府补贴等。本院根据上诉人的一审诉请以及其二审中的陈述，确定其求偿的该损失是指在被上诉人返还其土地的基础上，被上诉人赔偿其土地因耽误粮食耕种而造成的产值损失。
对此本院认为，首先，因上诉人请求将其土地恢复原状并返还其土地的请求本院未予支持，那么其因征地永久丧失土地使用权而依法应当享受的各项征地补偿、补助费用、青苗费等地上附着物补偿、社保费用等，上诉人可待征地批复文件下发且其涉案承包地确在征地批复范围内时，依法向法定征地补偿义务机关或其实际委托的被上诉人主张，法定征地补偿义务机关或其实际委托的被上诉人应当依法对上述征地补偿事宜作出处理。因上述征地补偿权益并非上诉人一审诉请的内容，且至今裁判条件也不成熟，因此，上诉人可待条件成熟后依法另行主张，征地补偿义务机关也有义务主动作为。一审法院认为上述权益的赔偿目前不具备法定条件，并将之包含在责令颍阳镇政府对违法行为采取相应补救措施的范围内，并无明显不当。对上诉人的上述征地补偿权益及其主张路径、义务机关，本院已予明确，不再赘述。
其次，对于上诉人请求的被上诉人赔偿其土地因耽误粮食耕种而造成的产值损失问题。因上诉人家及其本家同意迁坟、被上诉人将整个地块设置铁皮围挡并在上诉人家承包地的南头开大门而村民及农用机械车辆等需从上诉人家承包地上通行等因素，综合导致上诉人承包地实际上被碾压而无法耕种，这确实会造成上诉人粮食产值损失，对此被上诉人应当依法给予赔偿。赔偿期限应从2019年10月份上诉人收获玉米后开始计算，至法定征地补偿义务机关或其委托被上诉人对上诉人涉案土地作出征收补偿决定前；同时涉案征地批复下发后组织实施征地补偿过程中依法应当给上诉人的青苗费补偿(系补偿一个生产季的损失)不得重复计算。被上诉人采取补救措施时，应当对上诉人该项损失作出明确的决定。
关于上诉人所称一审判决第二项责令颍阳镇政府采取相应的补救措施的判决内容不太具体、明确的问题，本院认为一审判决第二项的内容及其论理一定程度上确实存在该问题，导致上诉人的不明白和不理解，但本院二审判决对于被上诉人“采取相应的补救措施”的应有含义以及对上诉人权利救济的具体内容及途径已经作出了明确而具体的界定，上诉人和被上诉人均应按照本判决的指引来解决本案争议及后续征地补偿问题。上诉人仅以一审判决责令被上诉人“采取相应的补救措施”不明确、不具体为由，要求撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重新审理，理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏丽平
审判员 胡 涛
审判员 刘紫娟
审判员 付保东
审判员 王 冰
二〇二一年五月二十八日
书记员 张静娴