北京陌陌科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
北京陌陌科技有限公司与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2021)京行终1661号
上诉人(原审原告)：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区阜通东大街。
法定代表人：唐岩，董事长。
委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王军，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审被告)：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局审查员。
上诉人北京陌陌科技有限公司(简称陌陌公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初5100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：陌陌公司。
2.申请号：第32699772号。
3.申请日期：2018年8月6日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4502；4505-4506)：计算机软件许可；社交陪伴；交友服务；交友介绍服务；婚姻介绍；知识产权许可；计算机交友服务；软件出版框架下的许可(法律服务)；计划和安排婚礼服务；在线社交网络服务。
二、引证商标
(一)引证商标一
1.注册人：杭州陌陌婚庆服务有限公司(简称陌陌婚庆公司)。
2.注册号：第11312563号。
3.申请日期：2012年8月6日。
4.专用权期限至：2024年1月6日。
5.标志：
6.核定使用服务(第45类，类似群4501-4503；4505-4506)：安全保卫咨询；安全及防盗警报系统的监控；工厂安全检查；社交陪伴；服装出租；计划和安排婚礼服务；知识产权咨询；版权管理。
(二)引证商标二
1.注册人：陌陌婚庆公司。
2.注册号：第14261239号。
3.申请日期：2014年3月27日。
4.专用权期限至：2025年9月27日。
5.标志：
6.核定使用服务(第45类，类似群4501-4502；4504；4506)：个人背景调查；社交陪伴；调解；家务服务；殡仪；临时照料宠物。
(三)引证商标三
1.注册人：陌陌婚庆公司。
2.注册号：第14393675号。
3.申请日期：2014年4月16日。
4.专用权期限至：2025年10月27日。
5.标志：
6.核定使用服务(第45类，类似群4501-4502；4504；4506)：个人背景调查；社交陪伴；调解；家务服务；殡仪；临时照料宠物。
(四)引证商标四
1.注册人：陌陌婚庆公司。
2.注册号：第23842468号。
3.申请日期：2017年4月28日。
4.专用权期限至：2028年4月27日。
5.标志：
6.核定使用服务(第45类，类似群4501-4504；4506)：个人背景调查；社交陪伴；临时照料宠物；服装出租；殡仪；调解。
(五)引证商标八
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第23842474号。
3.申请日期：2017年4月28日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4501-4502；4505)：社交陪伴；社交护送(陪伴)；交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；计划和安排婚礼服务；提供和组织非宗派、非宗教的世俗婚礼仪式；举行宗教仪式；个人背景调查；入职背景调查服务。
(六)引证商标九
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第23842475号。
3.申请日期：2017年4月28日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4502-4503；4505)：社交陪伴；社交护送(陪伴)；服装出租；晚礼服出租；首饰出租；个人服装搭配咨询；交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；计划和安排婚礼服务。
(七)引证商标十
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第23842476号。
3.申请日期：2017年4月28日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4502；4505)：社交护送(陪伴)；社交陪伴；临时照看婴孩；临时照料宠物；遛狗服务；家务服务；交友服务；在线社交网络服务；计划和安排婚礼服务；婚姻介绍。
(八)引证商标十一
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第23842477号。
3.申请日期：2017年4月28日。
4.初审公告日期：2021年3月13日。
5.标志：
6.指定使用服务(第45类，类似群4504)：殡仪。
(九)引证商标十二
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第28408008号。
3.申请日期：2017年12月28日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4501-4503；4505-4506)：调解；服装出租；社交护送(陪伴)；入职背景调查服务；为纪念逝世亲人组织遗属聚会；交友服务；举行宗教仪式；互联网域名租赁；在线社交网络服务；炸弹探测服务。
(十)引证商标十三
1.申请人：陌陌婚庆公司。
2.申请号：第28382270号。
3.申请日期：2017年12月28日。
4.标志：
5.指定使用服务(第45类，类似群4501-4506)：个人背景调查；社交陪伴；服装出租；殡仪；调解；交友服务；婚姻介绍；计划和安排婚礼服务；在线社交网络服务；交友介绍服务。
三、被诉决定：商评字[2020]第31161号《关于第32699772号“陌陌”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年3月6日。
该决定认定：申请商标指定使用的服务与第23842473号商标(简称引证商标七)核定使用的服务不属于类似服务，故申请商标与引证商标七未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的社交陪伴等服务与引证商标一至四、八至十三核定使用的社交陪伴等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一至四、八至十三在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近且不易区分，若使用在同一种或类似服务上，易引起相关公众的混淆和误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。陌陌公司提交的证据不足以证明经其使用的申请商标具有区别于前述各引证商标的可注册性。
依照2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》(简称2019年商标法)第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2019年5月10日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至四、七至十三、第23842470号商标(简称引证商标五)、第23842471号商标(简称引证商标六)构成使用在类似服务上的近似商标为由，根据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
陌陌公司不服上述驳回通知，于2019年6月24日向国家知识产权局提出复审申请。
原审诉讼中，陌陌公司向法院提交了关于申请商标使用情况和知名度的证据、陌陌婚庆公司及其关联公司申请各引证商标具有主观恶意的证据等材料。
原审庭审中，陌陌公司确认申请商标指定使用的服务与引证商标一至四、八至十三核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务。
北京知识产权法院认为，鉴于陌陌公司对于申请商标指定使用的服务与引证商标一至四、八至十三核定或指定使用的服务构成同一种或类似服务无异议，原审法院经审查予以确认，故本案的争议焦点为申请商标与引证商标一至四、八至十三是否构成近似商标。
本案中，申请商标与引证商标一至四、八至十三在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。申请商标若与引证商标一至四、八至十三同时使用在同一种或类似服务之上，易使相关公众认为上述商标所标识的服务来源于同一主体，或服务提供者之间存在某种关联关系，从而导致混淆误认。并且，商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中。在缺乏充分举证和辩论的情况下，申请商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性，故陌陌公司关于申请商标具有较高知名度从而足以与各引证商标相区分的主张不能成立，原审法院不予支持。因此，申请商标与引证商标一至四、八至十三已构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回陌陌公司的诉讼请求。
陌陌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：1.陌陌公司放弃申请商标在“社交陪伴；计划和安排婚礼服务；计算机软件许可；软件出版框架下的许可(法律服务)；知识产权许可”服务上的注册申请，仅保留申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上的注册申请，引证商标一至四核定使用的服务与申请商标保留申请注册的上述服务未构成同一种或类似服务，引证商标一至四不再构成申请商标申请注册的在先权利障碍。2.国家知识产权局已于2020年12月对引证商标八至十一的注册申请予以驳回，在针对引证商标八至十一作出的商标驳回通知书生效后，引证商标八至十一将不再构成申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上申请注册的在先权利障碍。引证商标十二、十三处于商标申请注册的审查阶段，因陌陌公司的第22910302号“陌陌”商标构成其申请注册的在先权利障碍，引证商标十二、十三的注册申请即将被驳回，待被驳回后，其将不再构成申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上申请注册的在先权利障碍。请求法院中止审理本案。3.在引证商标八至十三的申请日之前，申请商标在第45类移动社交等服务上已具有较高知名度，引证商标八至十三均为恶意抢注、囤积的商标，请求法院追加陌陌婚庆公司作为第三人参加诉讼，并对上述商标的恶意申请注册情况一并审查。4.申请商标经过陌陌公司的使用与广泛宣传已在行业内具有较高知名度及影响力，并与陌陌公司形成了唯一对应关系，申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上应予核准注册。
国家知识产权局服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段与原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，陌陌公司向本院提交了下列证据材料：
1.陌陌公司向国家知识产权局提交的关于陌陌婚庆公司恶意申请注册的“陌陌”“MOMO”系列商标的审查意见和建议；
2.陌陌公司向国家知识产权局提交的加快审理申请书；
3.本院(2020)京行终4745号行政判决书；
4.国家知识产权局作出的商评字[2018]第181050号重审第90号《关于第22910302号“陌陌”商标驳回复审决定书》。
本院另查，经与国家知识产权局核实，引证商标八、九、十的注册申请已被驳回；截至目前，引证商标十二、十三仍为合法有效的在先商标。
以上事实，有陌陌公司在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。
本院认为：2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
鉴于引证商标八、九、十的注册申请已被驳回，引证商标八、九、十在指定使用的全部服务上不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。
鉴于陌陌公司在二审诉讼中明确表示仅保留申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上的注册申请，放弃在其余服务上的注册申请，本院对此予以认定。
本案中，申请商标指定使用的“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务与引证商标一至四核定使用的全部服务及引证商标十一指定使用的“殡仪”服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在服务内容、服务方式、服务对象方面差别较大，未构成同一种或类似服务，故引证商标一至四、十一未构成申请商标在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上予以初步审定的在先权利障碍。
参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务与引证商标十二指定使用的“交友服务；在线社交网络服务”服务、引证商标十三指定使用的“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务”服务同属4505群组第二自然段，以上服务在服务内容、服务方式、服务对象等方面多有重合，构成同一种或类似服务。
申请商标是由汉字“陌陌”构成的文字商标。引证商标十二是由汉字“陌陌”及字母“MoMo”构成的文字商标；引证商标十三是由汉字“陌陌交友”构成的文字商标，其中“交友”二字经过艺术化处理。申请商标“陌陌”完整包含于引证商标十二“陌陌MoMo”及引证商标十三“陌陌交友”，申请商标与引证商标十二、十三在文字构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面高度近似，若其共同使用于同一种或类似服务上，相关公众在施以一般注意力隔离观察时，容易认为使用上述商标的服务系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标十二、十三已构成近似商标，申请商标指定使用在“交友服务；婚姻介绍；在线社交网络服务；交友介绍服务；计算机交友服务”服务上与引证商标十二、十三已分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，申请商标的申请违反了2019年商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。陌陌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
陌陌公司所提引证商标十二、十三处于商标申请注册的审查阶段并因陌陌公司的第22910302号“陌陌”商标构成其申请注册的在先权利障碍而即将被驳回注册申请的主张并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标十二、十三仍为合法有效的在先商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。陌陌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案系商标申请驳回复审行政案件，各引证商标的权利人陌陌婚庆公司并非被诉行政行为即被诉决定的相对人，其不具有作为第三人参与诉讼的法律资格，且陌陌公司关于引证商标八至十三系恶意申请注册的商标、引证商标八至十三的商标评审时间过长的主张并非本案的审理范围，陌陌公司可通过其他法律途径予以解决。陌陌公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。陌陌公司有关申请商标已具有一定知名度、与陌陌公司形成唯一对应关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陌陌公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京陌陌科技有限公司负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞惠斌
审 判 员 陈 曦
审 判 员 王晓颖
二〇二一年六月九日
法官助理 莫嘉敏
书 记 员 刘 茜