蒙娜丽莎集团股份有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
蒙娜丽莎集团股份有限公司等与国家知识产权局二审行政判决书
北京市高级人民法院
行政判决书
(2021)京行终2112号
上诉人(原审原告)：蒙娜丽莎集团股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：萧华，董事长。
委托诉讼代理人：孙辉，北京北智律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：张爽，国家知识产权局审查员。
第三人：广州市治成建材有限公司，住所地广东省广州市天河区车陂路500号粤雅市场C308房。
法定代表人：胡先凤，总经理。
委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗立之。
上诉人蒙娜丽莎集团股份有限公司(简称蒙娜丽莎公司)因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初12156号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、争议商标
1.注册人：广州市治成建材有限公司(简称治成公司)。
2.注册号：第34366734号。
3.申请日期：2018年10月30日。
4.专用期限至：2029年6月20日。
5.标志：
6.核定使用商品(第40类，类似群4001-4004；4006-4008；4014-4015)：陶瓷加工；用于陶瓷品制造的材料处理；金属加工；纺织品精加工；贴面板机器和设备出租；玻璃工业用机器出租；水处理和净化；雕刻；研磨抛光；食品加工。
二、引证商标
(一)引证商标一
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第22539639号。
3.申请日期：2017年1月6日。
4.专用权期限至：2028年2月13日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1901-1915)：木地板；陶土(原材料)；石膏板；水泥；混凝土用非金属模板；建筑用非金属砖瓦；非金属地板砖；瓷砖；非金属耐火建筑材料；非金属建筑材料；非金属建筑物；建筑玻璃；涂层(建筑材料)；制砖用粘合料；石、混凝土或大理石艺术品；非金属纪念碑；沥青。
(二)引证商标二
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第14084386A号。
3.申请日期：2014年2月27日。
4.专用权期限至：2025年6月6日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1915)：非金属纪念碑。
(三)引证商标三
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第15797588号。
3.申请日期：2014年11月26日。
4.专用权期限至：2026年1月20日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1901-1907；1909-1915)：木地板；陶土(原材料)；石膏板；水泥；混凝土用非金属模板；建筑用非金属砖瓦；非金属地板砖；瓷砖；非金属耐火建筑材料；非金属建筑材料；非金属建筑物；建筑玻璃；涂层(建筑材料)；砖粘合料；石、混凝土或大理石艺术品；非金属纪念碑。
(四)引证商标四
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第25263670号。
3.申请日期：2017年7月11日。
4.专用权期限至：2029年9月6日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1904-1905；1907-1909；1912-1915)：水泥；水泥板；混凝土用非金属模板；水泥管；非金属耐火建筑材料；防水卷材；非金属铸模；涂层(建筑材料)；制砖用粘合料；石、混凝土或大理石艺术品；非金属纪念碑。
(五)引证商标五
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第25254635号。
3.申请日期：2017年7月11日。
4.专用权期限至：2028年9月27日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1904-1905；1909；1915)：水泥；水泥板；混凝土用非金属模板；水泥管；非金属铸模；非金属纪念碑。
(六)引证商标六
1.注册人：蒙娜丽莎公司。
2.注册号：第25258267号。
3.申请日期：2017年7月11日。
4.专用权期限至：2028年7月6日。
5.标志：
6.核定使用商品(第19类，类似群1901-1915)：胶合木板；木地板；陶土(原材料)；人造石；石膏板；水泥；水泥板；混凝土用非金属模板；水泥管；建筑用非金属砖瓦；非金属地板砖；瓷砖；非金属耐火建筑材料；防水卷材；非金属水管；建筑用塑料管；非金属建筑材料；塑钢门窗；非金属铸模；非金属建筑物；建筑玻璃；涂层(建筑材料)；制砖用粘合料；石、混凝土或大理石艺术品；非金属纪念碑。
三、被诉裁定：商评字[2020]第199616号《关于第34366734号“超石代岩板”商标无效宣告请求裁定书》。
被诉裁定作出时间：2020年7月22日。
该裁定认定：鉴于本案争议商标于2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》(简称2019年商标法)修改决定实施前已获准注册，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》(简称2013年商标法)的有关规定。又因国家知识产权局于2019年11月1日以后审理本案，故程序问题适用2019年商标法。
本案中，鉴于在争议商标注册申请日之前，引证商标四尚未初步审定，但申请在先，故争议商标与引证商标四是否构成使用在类似商品或服务上的近似商标问题应适用2013年商标法第三十一条进行审理。另，蒙娜丽莎公司请求宣告争议商标无效援引的2013年商标法第七条第一款关于诚实信用原则的规定属于总则性规定，其实质内涵已体现在2013年商标法相关实体条款之中，国家知识产权局将根据当事人的评审理由、提交的证据及案情适用2013年商标法相应实体条款审理本案。
一、争议商标核定使用的陶瓷加工等服务与引证商标一至六分别核定使用的木地板、非金属纪念碑等商品在主要功能用途、消费对象、所属行业等方面具有一定差别，不属于类似商品或服务。因此，争议商标与诸引证商标共存于非类似商品或服务上，一般不易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，未构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。
二、2013年商标法第三十二条后半句所指“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，是指商标申请注册人在明知或应知某一商标是他人在先使用并具有一定影响的情况下，未得到该商标所有人授权或认可，在类似商品或服务上抢先注册该商标或与该商标相同或近似商标的行为。蒙娜丽莎公司提交的证据未体现商标的使用，不能证明在争议商标申请日前，蒙娜丽莎公司已在与争议商标核定使用的陶瓷加工等服务为同一种或类似的服务上使用与争议商标相同或相近似的商标并已具有一定知名度。故本案不能认定争议商标的注册违反了2013年商标法第三十二条后半句之禁止性规定。
此外，争议商标既不属于2013年商标法第十条第一款第(八)规定禁止注册和使用的具有不良影响的标志，也无证据证明争议商标的注册系治成公司采取向商标主管机关虚构或者隐瞒事实真相、提交伪造申请书件等欺骗手段取得注册的，或构成2013年商标法第四十四条第一款所指“其他不正当手段”。因此，蒙娜丽莎公司援引上述条款认为争议商标予以无效宣告之主张缺乏事实依据，不予支持。
依照2019年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：争议商标予以维持。
四、其他事实
2019年8月28日，蒙娜丽莎公司向国家知识产权局提起商标无效宣告申请。
在商标评审阶段，蒙娜丽莎公司提交了以下主要证据：
1.蒙娜丽莎公司“蒙娜丽莎MONALISA及图”商标被认定为驰名商标的材料；
2.民事判决书；
3.著名商标证书；
4.品牌产品证书；
5.报关单及发票；
6.审计报告；
7.绿色工厂名单等。
在原审诉讼阶段，蒙娜丽莎公司补充提交了以下证据(证据编号续前)：
8.2017年，罗马超石代陶瓷大板产品获“2017年度优秀建陶卫浴新产品”奖项；
9.2018年，罗马超石代大板产品获“年度最佳陶瓷大板”奖项；
10.2018年，超石代岩板产品获得凤凰网家居“创新设计产品奖”；
11.2018年，蒙娜丽莎公司因超石代岩板获得“2018年度优秀大板瓷砖品牌企业”；
12.2019年，蒙娜丽莎超石代岩板获“年度最具影响力趋势产品”“年度岩板产品金奖”；
13.2018年7月7日，蒙娜丽莎石功夫超石代岩板发布会照片；
14.2018年7月8日，超石代岩板参加第二十届中国(广州)国际建筑装饰博览会的照片；
15.2018年7月8日，中国家居风尚大典－蒙娜丽莎之夜的照片；
16.2018年9月27日，蒙娜丽莎超石代岩板参加北京国际家装建材智能家具展的照片；
17.2018年11月26日，蒙娜丽莎超石代岩板参加第十届中国定制家居供应链微洽展的照片；
18.2018年11月26日，绿色制造与智能制造.第二届顶配中国绿色家居供应链峰会暨2018年精装整装及供应链创新峰会照片；
19.2019年3月6日，蒙娜丽莎超石代岩板参加中国厦门国际石材展览会的照片；
20.2019年3月26日，蒙娜丽莎超石代岩板参加中国国际建筑贸易博览会的照片；
21.2019年4月19日，蒙娜丽莎超石代岩板参加中国国际陶瓷与卫浴博览会的照片；
22.2019年7月7日，蒙娜丽莎超石代岩板参加中国(广州)国际建筑装饰博览会的照片；
23.2019年7月9日，蒙娜丽莎超石代岩板新品发布会暨健康岩板白皮书发布会；
24.(2019)粤佛岭南第9595号公证书、(2019)粤佛岭南第10015号公证书；
25.2018年12月，中橱网报道“蒙娜丽莎石功夫岩板总经理刘伟：岩板会颠覆厨房台面应用”时间戳及内容截图；
26.关于离职员工刘伟同志的说明(广州石功夫网络科技发展有限公司出具)；
27.广州石功夫网络科技发展有限公司工商信息、治成公司的工商信息；
28.治成公司申请第19类“超石代岩板”“超石代岩板CD”商标；
29.治成公司法定代表人胡先凤与刘伟系夫妻关系。
北京知识产权法院认为：本案中，争议商标指定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中属于第40类，该类别指的是对材料的处理方式。引证商标一至六核定商品属于第19类，该类别指的是材料本身。争议商标核定使用的“陶瓷加工；用于陶瓷品制造的材料处理；金属加工；纺织品精加工；贴面板机器和设备出租；玻璃工业用机器出租”等服务与引证商标一至六核定使用的木地板、非金属纪念碑等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象上区别明显，二者不构成近似商品或服务。争议商标在“陶瓷加工”等服务上的注册不会导致相关公众将其与引证商标一至六核定商品的混淆误认，故争议商标的注册不构成2013年商标第三十条、三十一条所规定的情形。
蒙娜丽莎公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据均是各引证商标在其核定商品上的使用情况，非在“陶瓷加工”等服务上的使用证据。因此，蒙娜丽莎公司在本案提交的全部证据不能证明在争议商标申请日前，其在“陶瓷加工”等相同或类似服务上使用了与争议商标相同或近似的商标并且已经具有一定影响，故争议商标未构成2013年商标法第三十二条所指的“以其他不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形。
本案中争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此争议商标不属于2013年商标法第十条第一款第(八)项所指情形。
本案中，蒙娜丽莎公司提交的证据不能证明治成公司在申请争议商标时存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益的行为或违反诚实信用原则的情形，因此争议商标未构成2013年商标法第四十四条第一款所规定“以其他不正当手段取得商标注册”的情形。
另，根据已查明的事实，蒙娜丽莎公司在商标评审程序中并未主张争议商标的注册已构成2013年商标法第十五条第二款规定所述情形，其在《注册商标无效宣告复审申请书》中的陈述亦无法认定系指向该条款的理由，故该理由已超出被诉裁定的审查范围，原审法院对此不予评述。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蒙娜丽莎公司的诉讼请求。
蒙娜丽莎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由是：1.争议商标与各引证商标在构成要素、呼叫、含义、显著识别部分、整体外观等方面无明显区别，构成近似商标标志；争议商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的商品存在密切关联，构成类似商品或服务；争议商标与各引证商标构成使用在类似商品或服务上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定。2.各引证商标的申请及注册时间均早于争议商标的申请注册时间，经过蒙娜丽莎公司的宣传推广，各引证商标已在行业内具有较高知名度；治成公司与蒙娜丽莎公司属于同行业且位于同一地区，治成公司恶意抢注蒙娜丽莎公司具有较高显著性、独创性及影响力的在先商标，侵犯了蒙娜丽莎公司的在先权利，违反了2013年商标法第三十二条的规定。3.蒙娜丽莎公司提交的在案证据可以证明治成公司的监事刘伟与蒙娜丽莎公司具有合同、业务往来关系或其他关系而明知蒙娜丽莎公司商标存在，治成公司恶意申请注册蒙娜丽莎公司已取得较高知名度的“超石代”商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。4.治成公司申请注册争议商标系恶意摹仿蒙娜丽莎公司知名商标以谋取不正当利益的行为，争议商标的注册违反了2013年商标法第四条的规定，同时构成2013年商标法第四十四条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”之情形，应予无效宣告。5.争议商标系对蒙娜丽莎公司商标的恶意摹仿，争议商标的注册违反了2013年商标法第七条第一款关于诚实信用原则的规定。
国家知识产权局和治成公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标及各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案实体问题应适用2013年商标法，程序问题应适用2019年商标法进行审理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》(简称2014年商标法实施条例)第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，蒙娜丽莎公司在《注册商标无效宣告申请书》中并未提出争议商标的注册有违2013年商标法第四条这一理由，亦未明确提出争议商标的注册违反2013年商标法第十五条第二款这一理由，故争议商标的注册是否违反2013年商标法第四条和第十五条第二款不属于本案的审理范围，在被诉裁定和原审判决未对此进行评述的情况下，对蒙娜丽莎公司的相关上诉理由，本院亦不予评述。
2013年商标法第七条第一款规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”2013年商标法第七条第一款系原则性条款，其实质内涵已在其他具体条款中予以体现，该款并非独立的无效宣告理由。蒙娜丽莎公司所称治成公司恶意注册的行为，均有相应的具体规定予以规制，因此本案不再适用2013年商标法第七条第一款的规定。蒙娜丽莎公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。
本案中，参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“陶瓷加工；食品加工”等服务属于第40类服务类别，引证商标一至六核定使用的“非金属纪念碑”等商品属于第19类商品类别，且在功能用途、消费对象、所属行业等方面差异较大，未构成类似商品或服务。虽然争议商标与引证商标一至六均含有文字“石代”，但在争议商标核定使用的服务与引证商标一至六核定使用的商品未构成类似商品或服务的情况下，二者并存不易使相关公众产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标一至六未构成使用在类似商品或服务上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，蒙娜丽莎公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”
本案中，争议商标核定使用的“陶瓷加工；食品加工”等服务与蒙娜丽莎公司“超石代”等商标在先使用的陶瓷大板、厨房板材等商品在功能用途、消费对象、所属行业等方面差异较大，未构成类似商品或服务。蒙娜丽莎公司在案提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，蒙娜丽莎公司在与争议商标核定使用的服务相同或类似的服务上已在先使用“超石代”未注册商标并具有一定影响，因此，争议商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，原审法院对此认定正确，蒙娜丽莎公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”
审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。
本案中，蒙娜丽莎公司提交的证据不足以证明治成公司申请注册争议商标的行为损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，蒙娜丽莎公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。蒙娜丽莎公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由蒙娜丽莎集团股份有限公司负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞惠斌
审 判 员 陈 曦
审 判 员 王晓颖
二〇二一年六月九日
法官助理 莫嘉敏
书 记 员 刘 茜