周艮、深圳市市场监督管理局福田监管局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书
周艮、深圳市市场监督管理局福田监管局质量监督检验检疫行政管理:其他(质量监督)二审行政判决书
广东省深圳市中级人民法院
行政判决书
(2020)粤03行终1382号
上诉人(原审原告)周艮。
被上诉人(原审被告)深圳市市场监督管理局福田监管局，住所地广东省深圳市福田区沙头街道新沙路7号，统一社会信用代码11440300ＭＢ2Ｄ0973ＸＦ。
法定代表人黄晓战，该局局长。
委托代理人谢武豪，该局工作人员。
委托代理人陈利红，广东中深律师事务所律师。
原审第三人宝能地产股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福强路3004号福田中港城裙楼6Ｅ-606，统一社会信用代码91440300738833316Ｕ。
法定代表人张保文，该公司董事长。
委托代理人廖海南。
上诉人周艮因诉被上诉人深圳市市场监督管理局福田监管局不予立案决定一案，不服深圳市盐田区人民法院(2019)粤0308行初3139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，2019年4月16日，原告通过深圳市市场监督管理局12315投诉系统提交了编号为201904168657的投诉，具体内容：1.第三人为销售临近广深高速的宝能城市公馆项目，对外宣称会在项目竣工前，在广深高速竹子林段建设长约400米、高9米的封闭式隔音盖板，并在销售处楼盘模型图上故意将封闭式隔音屏突显出来以作宣传的行为，原告认为第三人的前述行为涉嫌虚假宣传；2.要求参与被告行政处理程序，请求被告查处第三人前述违法行为。2019年4月19日，被告到位于深圳市福田区的宝能城市公馆进行调查，现场发现宝能城市公馆项目一期、二期已交付业主，未发现宝能公馆营销中心及任何形式的售楼宣传广告。现场发现宝能城市公馆项目南侧，广深高速未建设原告声称的长约400米、高9米的封闭式隔音盖板。2019年4月22日，原告到被告下属的福保监管所提交相关证据材料。第三人提交了《关于宝能城市公馆业主投诉广深高速竹子林地段建设隔音屏事宜的回复》、《深圳市社会投资项目备案证》(深福田发改备案［2015］0116号)、《关于在广深高速公路竹子林段加设封闭式隔音屏的复函》(广深珠函［2015］204号)、购房合同等材料。2019年4月26日，被告经调查，作出不予立案决定，并于2019年4月29日通过政务短信告知原告不予立案的结果。另查明，2015年11月3日，原告与第三人签订房地产买卖合同，2017年1月3日原告收楼，并已完成商品房办证。
原审法院认为，本案被诉具体行政行为是被告于2019年4月26日针对原告对第三人关于虚假宣传的投诉(投诉单号201904168657)作出不予立案决定，人民法院依法对被告作出不予立案决定的合法性进行审查。原告投诉内容为：1.第三人为销售临近广深高速的宝能城市公馆项目，对外宣称会在项目竣工前，在广深高速竹子林段建设长约400米、高9米的封闭式隔音盖板，并在销售处楼盘模型图上故意将封闭式隔音屏突显出来以作宣传的行为，原告认为第三人的前述行为涉嫌虚假宣传；2.要求参与被告行政处理程序，请求被告查处第三人前述违法行为。被告不予立案的理由为：原告投诉的行为未见违反具体的有关规定，违法事实不成立。本案争议焦点为：被告针对原告的投诉事项，认定第三人不存在虚假宣传的违法事实是否清楚，证据是否充分。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据上述法律规定，行政机关对行政相对人的违法行为进行处罚，必须事实清楚，证据充分，并且在法律规定的追溯时效内。本案中，原告于2019年4月26日投诉的是第三人在2015年底销售宝能城市公馆项目时，对外宣称会在项目竣工前在广深高速竹子林段建设长约400米、高9米的封闭式隔音盖板的虚假宣传行为。原告请求被告处罚的亦是第三人2015年底销售宝能城市公馆项目时对封闭式隔音盖板的虚假宣传行为。根据法院查明的事实，原告系于2015年11月3日与第三人签订房地产买卖合同，原告到2019年4月26日才向被告投诉，距离原告购买宝能城市公馆的时间已经近三年半。等被告接到原告投诉，到宝能城市公馆现场调查时，营销中心已经撤场，售楼广告宣传已经结束。被告结合第三人提交的《关于宝能城市公馆业主投诉广深高速竹子林地段建设隔音屏事宜的回复》、《深圳市社会投资项目备案证》(深福田发改备案[2015]0116号)、《关于在广深高速公路竹子林段加设封闭式隔音屏的复函》(广深珠函[2015]204号)、购房合同等材料，认为第三人不存在虚假宣传的违法事实，认定事实清楚。因原告怠于行使权利，导致销售现场无法查勘、客观事实无法还原、行政处罚追诉时效已过，导致现有证据无法证明第三人存在欺诈销售的行为，该后果应由原告承担。被告收到原告投诉后，立即进行登记并前往宝能城市公馆现场调查，接收各方当事人提交的证据材料，被告已经积极履行了行政职能。被告作出的不予立案决定，认定事实清楚，程序合法，予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周艮的全部诉讼请求。
上诉人不服原审判决，上诉请求：撤销原审行政判决，改判撤销被上诉人作出的不予立案决定，责令被上诉人对上诉人投诉的宝能城市公馆涉嫌欺诈销售事项重新作出处理。主要理由是，被上诉人调查程序和认定事实错误，2019年4月19日的现场调查只是向原审第三人了解情况，并未向上诉人或其他业主调查，在上诉人补充提交证据后也未进一步调查，偏信原审第三人提供的材料和解释。原审第三人实施了虚假宣传行为且至今未建起宣传要建的广深高速竹子林段封闭式隔音屏，被上诉人以违法事实不成立为由不予立案，答辩又提出已经超过行政处罚追诉期限，对于原审第三人是否存在虚假宣传没有调查清楚，作出不予立案决定错误。
本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，予以确认。
本院认为，本案为不予立案争议，焦点是被上诉人以上诉人投诉的行为未违反具体有关规定，违法事实不成立为由作出不予立案决定是否合法。2016年施行的《房地产广告发布规定》第十二条规定：“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明。”根据上诉人提交的证据和被上诉人调查取得的证据，原审第三人在销售宝能公馆房地产时宣传广深高速香蜜湖街道路段将建全封闭隔音屏及建成后的效果，但同时已经注明系在规划报批过程中，因此不能以至今未能建成，推定认定当时的宣传是虚假宣传。被上诉人结合上诉人投诉提价材料和经调查收集的原审第三人材料，认为违法事实不成立不予立案并无不当。原审第三人相关宣传内容未能实现，是否构成民事违约，可由房地产买卖当事人依照民事途径认定处理。本案上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人周艮负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗毓莉
审判员 谭植元
审判员 王强力
二〇二一年六月二日
书记员 余梓恒