湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判
决 书
（2021）鄂28刑终128号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省建始县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘世柏，男，1984年12月25日出生于湖北省建始县，汉族，初中文化，农民，住建始县。因本案于2020年11月4日被建始县人民检察院取保候审，2021年3月10日被建始县人民法院取保候审，同年3月23日经建始县人民法院决定被逮捕。现羁押于建始县看守所。
辩护人周能斌，湖北边沁律师事务所律师。
湖北省建始县人民法院审理建始县人民检察院起诉指控原审被告人刘世柏犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2021年3月25日作出（2021）鄂2822刑初41号刑事判决。一审宣判后，原审被告人刘世柏不服，在法定期限内，向本院提出上诉；原公诉机关建始县人民检察院向本院提起抗诉，恩施土家族苗族自治州人民检察院审查决定支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年7月16日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员涂可丰、书记员张燕妮出庭履行职务，原审被告人刘世柏及其辩护人周能斌到庭参加诉讼。本案审理期间，因恩施土家族苗族自治州人民检察院审阅案卷，扣除审限一个月。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定的主要事实及证据:
一、非法制造枪支罪
2016年5月至2019年1月，被告人刘世柏在“淘宝”网络平台上购买了射钉枪、无缝钢管、瞄准器、快排等配件后自行组装成一支火药枪和一支气枪藏匿于自己家中，2020年8月26日被公安机关查获。经鉴定，两支枪支中一支属于以火药为动力的非制式枪支，另一支属于以压缩气体为动力的非制式枪支。
二、非法持有枪支罪
自2009年起，被告人刘世柏长期持有其父亲刘某（已殁）留下的一支火药枪。2020年8月26日，刘世柏主动上缴至公安机关。经鉴定，该火药枪是以火药为动力的非制式枪支。
认定上述事实，有经一审庭审质证的证人郭某的证言笔录，被告人刘世柏的淘宝账户信息及相关订单，扣押决定书、扣押清单，宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（痕）字［2020］137号鉴定意见书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，公安机关出具的到案经过说明、情况说明，被告人刘世柏的供述笔录及其户籍资料等证据证实。
原审认为，被告人刘世柏违反枪支管理规定，非法制造以火药为动力的枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪。被告人刘世柏另行非法制造以压缩气体为动力的枪支一支，应酌情对其所犯的该罪从重处罚。被告人刘世柏违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。
被告人刘世柏犯二罪，应对其数罪并罚。被告人刘世柏在公安机关调查其非法制造枪支犯罪时主动交代公安机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，该行为属于自首情节，可依法对其所犯的非法持有枪支罪从轻或者减轻处罚。被告人刘世柏到案后如实供述犯罪事实，自愿接受处罚，依法可对其从宽处罚。综上，公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款等法律及相关司法解释的规定，以被告人刘世柏犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。
原审被告人刘世柏上诉认为，其家庭情况特殊，并存在实际困难，请求二审适用缓刑；原判认定非法持有的枪支，并非上诉人一直持有，不能认定其对该枪支构成非法持有枪支罪；制造的枪支，系出于个人爱好，无非法目的，未造成社会危害，应从轻处罚。
刘世柏的辩护人提出，刘世柏收到一审判决书的时候未提出上诉，后因家庭发生新的变故，其上诉是为了争取缓刑的机会，并非不认可一审判决，也不是对认罪认罚的反悔；刘世柏的主观恶性和社会危害性相对较轻，当地基层组织也同意协助监管，希望二审对其适用缓刑；考虑上诉人家庭的实际情况，即使其上诉理由不能成立，请求二审不增加刑罚量。
建始县人民检察院抗诉认为，被告人刘世柏认罪认罚后反悔，以家庭存在困难、未造成社会危害等为由提出上诉，应视为对认罪认罚具结书的撤回，公诉机关量刑建议依据的基础发
生变化。一审阶段检察机关是在充分考虑其非法持有枪支罪构成自首、全案认罪认罚等量刑情节的基础上提出的量刑建议，现刘世柏以原判刑罚过重，请求对其适用缓刑等为由提出上诉，实质上是对认罪认罚的反悔，也是一种司法不诚信行为，违背了认罪认罚的承诺，不再符合认罪认罚从宽的适用条件，原判已经不足以体现罪责刑相适应原则，应在原判决量刑的基础上，对其增加刑期。综上，原判决适用法律错误，量刑不当，特提起抗诉，请依法判处。
恩施土家族苗族自治州人民检察院经审查认为，刘世柏在一审审查起诉阶段自愿认罪认罚，建始县人民检察院在充分考虑自首、认罪认罚等量刑情节的基础上对其提出“判处有期徒刑三年二个月”的综合量刑建议，但一审宣判后，刘世柏又以原判量刑过重等为由提出上诉，在没有新证据推翻原判认定事实的情形下，刘世柏上诉违反了《认罪认罚具结书》的内容，不再符合认罪认罚从宽的适用条件，建始县人民检察院的抗诉正确，应予支持。
经二审审理查明的犯罪事实与一审判决认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
二审庭审中，刘世柏的辩护人当庭提交了三份证据。1、2021年5月8日建始县红岩寺镇涂坪村村民委员会出具的证明一份，拟证实刘世柏被羁押后，其妻外出务工，家中老人孩子无人照顾，刘世柏平时表现良好，涂坪村村民委员会愿意对其协助监管；2、涂坪村村民樊友银等22人联名信一份，拟证实刘世柏家庭存在困难，平时与邻里和睦相处，村民联名写信希望对其从轻处罚；3、刘世柏长女所写的书信一份，拟证实刘世柏家庭困难，其家人希望对其从轻判处以照顾家庭。
经质证，出庭检察员认为，上述三份书证与本案定罪量刑无直接关联，鉴于其家庭确有实际困难，建议法庭在二审裁判时酌情考虑。
经审查认为，上述三份书证与本案犯罪事实的认定不存在直接关联性，但可作为量刑因素综合考虑。
关于上诉人刘世柏所提上诉理由、辩护人所提辩护意见、检察机关提出的抗诉意见，结合审理查明的事实和相关法律规定，本院综合评判如下。
上诉人刘世柏上诉提出，原判认定存放在家中的枪支，并非其一直持有，不能认定对该枪支构成非法持有枪支罪。经审查，原判认定刘世柏长期持有其父生前留下的一支火药枪，并于2020年8月26日主动上缴公安机关的事实，有经一审庭审质证的扣押决定书、扣押清单，宜昌市公安司法鉴定中心（宜）公（司）鉴（痕）字[2020]137号鉴定意见书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，公安机关出具的到案经过说明、情况说明，被告人刘世柏的供述等证据证实，足以认定。故其该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于检察机关所提抗诉意见、刘世柏及其辩护人所提其他上诉理由和辩护意见。经审查，原审被告人刘世柏到案后能如实供述犯罪事实，鉴于其在一审审查起诉阶段自愿认罪认罚，建始县人民检察院在充分考虑其自首、认罪认罚等量刑情节的
基础上提出判处有期徒刑三年二个月的综合量刑建议，刘世柏在值班律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，原审法院根据审理查明的事实，结合刘世柏的犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，充分考虑其法定和酌定量刑情节后，决定采纳检察机关的量刑建议，据此，原审适用认罪认罚从宽处罚及判决定罪量刑并无不当。但一审宣判后，刘世柏对认罪认罚具结书反悔而提出上诉，导致本案判决所依据的案件事实和量刑情节发生变化，缺失适用认罪认罚从宽处罚的条件和基础，故原判所给予的量刑优惠应予撤销。综上，上诉人刘世柏及其辩护人所提的相关上诉理由和辩护意见不能成立，其请求适用缓刑缺乏事实和法律依据，不符合刑法第七十二条的规定，应不予支持。建始县人民检察院提出的抗诉意见及恩施州人民检察院的支持抗诉意见成立，应予以采纳。
本院认为，原判认定原审被告人刘世柏犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人刘世柏及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。建始县人民检察院提出的抗诉意见及恩施州人民检察院的支持抗诉意见成立，予以采纳。上诉人刘世柏对认罪认罚具结书反悔，不再符合认罪认罚从宽处罚的适用条件，故对原判量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第六十九条第一款、第二款，《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销建始县人民法院（2021）鄂2822刑初41号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘世柏犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月；合并后，决定执行有期徒刑三年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月23日起至2024年6月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 向北海
审 判 员 杨 红
审 判 员 张 凯
二〇二一年八月三日
法官助理 田永松
书 记 员 李 敏