【审理法院】：华东地区／江西省／江西省上饶地区（市）中级人民法院

【法院层级】：中级法院

【案例类型】：普通案例

【审理程序】：二审

【案　　号】：刑事／破坏社会主义市场经济秩序罪／金融诈骗罪／贷款诈骗罪

【文书类型】：判决书

【审结时间】：2021/8/23 0:00:00

汤武文、汤贵文等诈骗罪刑事二审刑事判决书
汤武文、汤贵文等诈骗罪刑事二审刑事判决书

江西省上饶市中级人民法院
刑事判决书
     (2021)赣11刑终349号
  原公诉机关江西省余干县人民检察院。
  上诉人(原审被告人)汤武文。因涉嫌诈骗罪，2019年10月31日被余干县公安局刑事拘留，2019年12月5日经余干县人民检察院批准，次日被余干县公安局逮捕。现羁押在余干县看守所。
  辩护人吴鹏远，江西华昌律师事务所律师。
  原审被告人汤贵文。因涉嫌诈骗罪，2020年1月9日被余干县公安局刑事拘留，2020年1月19日经余干县人民检察院批准，次日被余干县公安局逮捕。现羁押在余干县看守所。
  原审被告人刘爱花。因涉嫌诈骗罪，2019年10月31日被余干县公安局刑事拘留，2019年12月5日经余干县人民检察院批准，次日被余干县公安局逮捕。现羁押在余干县看守所。
  原审被告人朱建文。因犯赌博罪于2011年9月16日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑十个月并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗罪，2019年10月31日被余干县公安局刑事拘留，2019年12月5日经余干县人民检察院批准，次日被余干县公安局逮捕。现羁押在弋阳县看守所。
  原审被告人吴美慧。2020年8月10日经本院决定逮捕，8月11日由余干县公安局执行逮捕。现羁押在余干县看守所。
  江西省余干县人民法院审理江西省余干县人民检察院指控原审被告人汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧犯诈骗罪一案，于2020年11月20日作出(2020)赣1127刑初278号刑事判决，被告人汤武文、朱建文不服，上诉于我院，我院于2021年2月7日作出(2020)赣11刑终24号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。余干县人民法院重新审理本案，于2021年6月10日作出(2021)赣1127刑初57号刑事判决。原审被告人汤武文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了汤武文，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
  原审判决认定：
  一、汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧诈骗事实
  2019年初，被告人汤武文、汤贵文等人准备好直播工具准备进行“龙虎斗”直播诈骗，被告人刘爱花、朱建文、吴美慧先后加入汤武文等人合伙进行“龙虎斗”直播诈骗。2019年9月12日汤武文、汤贵文等五人将直播“龙虎斗”的工具搬到了吴美慧的家中进行“龙虎斗”直播诈骗。汤武文等五人用一台可随意控制大小的“龙虎机”进行直播，购买好“花妃子”“红娘”“茄子”等直播平台直播使用权，各自再提供用于直播和收款的微信及支付宝账号，同时将接待、收款的微信号、支付宝账号写在一张空白纸上放在直播间，汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧五人轮流直播，同时利用“刷圈兔”软件虚拟玩家玩“龙虎斗”吸引更多观看直播的人玩龙虎斗，并假装参与押龙、虎大小，在押大小的过程中利用“龙虎机”的按键控制龙、虎大小，以此方法骗取其他玩家的钱，确保自己稳赚不赔，赢得的赃款由汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧等五人平分。
  被告人汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧五人进行直播“龙虎斗”过程中，使用微信×××30接收诈骗款8190元、使用微信×××07接收诈骗款58139元、使用微信×××20接受诈骗款60926元，共骗得127255元。其中，被害人宋某被骗7800元、被害人蒋某被骗1200元、被害人任某被骗4760元、被害人王某1被骗1530。
  二、汤武文单独实施诈骗事实
  被告人汤武文自2017年12月至2019年3月期间，伙同他人进行“龙虎斗”直播诈骗。汤武文使用的微信×××85和微信×××58接收诈骗款414223元。其中被害人黄某被骗10100元、被害人朱某被骗1430元、被害人马某被骗2300元、被害人潘某被骗7330元、被害人魏某被骗10000元、被害人张某1被骗6850元、被害人薛某被骗11600元、被害人赵某被骗3650元、被害人俞某被骗2990元、被害人沈某被骗1000元、被害人陈某被骗3200元、被害人罗某被骗16200元、被害人王某2被骗900元、被害人刘某1被骗28440元、被害人张某2被骗5800元。
  案发后，被告人汤贵文于2020年1月9日主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧家属将赃款退赔给被害人，取得了被害人宋某、任某、蒋某、王某1的谅解，另将赃款112965元上交余干县公安局(后随案移送至余干县人民法院)。
  另查明，被告人朱建文因犯赌博罪于2011年9月16日被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑十个月，并罚金人民币二万元。
  针对控辩双方关于被告人汤武文第二起犯罪数额问题，结合本案的事实、证据及相关法律规定，原审法院评判如下：
  一、关于本院要求公诉机关补充材料是否合规的问题，被告人汤武文的辩护人称是属于补充侦查，因此违法，原判认为，我们根据证据存疑，要求补充材料，是原先有的材料进行核实，补强不属于退回补充侦查。因此辩护人的意见不予采纳。
  二、公诉机关指控被告人汤武文第二起犯罪数额为54.0543万元，公诉机关出示的证据有：微信×××85和微信×××58交易记录、被害人黄某、朱某、张某3、薛某、俞某、沈某、陈某、罗某、刑某的陈述以及被害人转账记录等。被告人作出了辩解，其中有亲朋好友之间的转账，还有自己做生意的转账，还有自己和朋友赌博的转账。经梳理，有些证据存疑，依法将存疑的12.63万元因证据存疑，不予认定。
  三、根据《江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅关于印发办理电信网络诈骗犯罪刑事案件的工作指引》第27条第(8)项规定，本院于2020年10月21日就汤武文微信×××85和微信×××58交易记录中存疑的18.6万元交易流水，要求公安机关补充取证。2020年11月16日和2021年4月9日公安机关补充取证，经查证核实18.6万元存疑流水中可以认定5.968万元，其余12.632万元因证据不足不予认定。
  为此，有证据证实被告人汤武文第二起犯罪数额为41.4223万余元(54.0543万元减12.632万元)，汤武文全案犯罪金额为54.1478万余元。
  原审判决认为，被告人汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧以非法占有为目的，通过网络直播“龙虎斗”赌博的形式，采取控制输赢的方法，骗取他人钱财，其行为均构成诈骗罪。汤武文犯罪金额为54.1478万元，数额特别巨大；汤贵文、刘爱花、朱建文犯罪金额为12.7255万元，数额巨大；吴美慧犯罪金额为11.9万元，数额巨大。被告人汤武文在指控的第一犯罪事实中具有坦白、部分赔偿谅解、全部退赃等情节。被告人汤贵文具有自首、部分赔偿谅解、全部退赃、认罪认罚等情节，可从轻或减轻处罚。被告人刘爱花、朱建文、吴美慧均具有坦白、部分赔偿谅解、全部退赃、认罪认罚等情节，依法可从轻处罚。被告人朱建文具有犯罪前科，可酌情从重处罚。公诉机关对被告人汤贵文、朱建文、刘爱花、吴美慧的量刑建议无明显不当，本院予以采纳。
  根据被告人汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人汤武文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人汤贵文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘爱花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人朱建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人吴美慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。六、已上缴的11.2965万元，予以追缴，继续追缴被告人汤武文违法所得41.4223万元。七、扣押在案的手机、银行卡等作案工具予以没收，上缴国库。
  上诉人汤武文提出，1、一审法院的判决理由不符合事实，案卷中2021年4月9日制作的《补充侦查报告》已经证明侦查机关进行了第三次补充侦查。一审判决采信的认定上诉人第二次犯罪的被害人陈述及被害人转账记录，是侦查机关第三次补充侦查获取的。2、上诉人第二起犯罪数额总额的80%，原判没有列举被害人的陈述、转账记录等证据，不能认定第二起诈骗金额为41.4223万余元。
  上诉人的辩护人提出，1、侦查机关对该案进行了第三次补充侦查，侦查机关每一次的补充侦查均能发现汤武文的微信交易记录中的钱款不全都是诈骗所得。2、一审判决所认定的上诉人汤武文第二起犯罪数额，明显是依靠孤证定案。
  经审理查明，二审查明的事实与一审一致，原审判决认定原审被告人汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧犯诈骗罪的事实有人口信息全项查询及前科记录、归案情况说明、微信转账流水、交易流水、微信收款截图、谅解书、扣押清单及说明、微信聊天记录、公安机关补充取证材料等书证，上诉人汤武文的供述与辩解、原审被告人汤贵文、刘爱花、吴美慧、朱建文的供述与辩解，被害人宋某、蒋某、任某、黄某等的陈述，证人刘某2、汤某的证言，电子数据等证据予以证实。
  上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
  本院认为，汤武文、汤贵文、刘爱花、朱建文、吴美慧以非法占有为目的，通过网络直播“龙虎斗”赌博的形式，采取控制输赢的方法，骗取他人钱财，其行为均构成诈骗罪。汤武文犯罪金额为54.1478万元，数额特别巨大；汤贵文、刘爱花、朱建文犯罪金额为12.7255万元，数额巨大；吴美慧犯罪金额为11.9万元，数额巨大。上诉人汤武文在指控的第一犯罪事实中具有坦白、部分赔偿谅解、部分退赃情节。原审被告人汤贵文具有自首、部分赔偿谅解、全部退赃、认罪认罚情节，可从轻或减轻处罚。原审被告人刘爱花、朱建文、吴美慧均具有坦白、部分赔偿谅解、全部退赃、认罪认罚等情节，依法可从轻处罚。
  关于上诉人汤武文及辩护人所提，本案经过第三次补充侦查，程序违法的意见，经查，原判已经就该问题进行了充分论理，本院不再赘述，该上诉、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
  关于上诉人汤武文及辩护人所提，一审判决认定的上诉人汤武文第二起犯罪数额，明显是依靠孤证定案，不能认定第二起诈骗金额为41.4223万余元。经查，原判认定上诉人第二起诈骗事实及犯罪金额有微信交易记录、被害人的陈述及转账记录等证据证明，且证据相互印证。上诉人无法释明资金的合法来源，同时原判根据诈骗流水的交易规律，基于有利于上诉人的原则，排除了存疑的流水，认定上诉人第二起诈骗金额为41.4223万余元，原判认定事实清楚，该上诉、辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。
  关于本案违法所得的处理，原判处理不当，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第(一)款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：
  一、维持江西省余干县人民法院(2021)赣1127刑初57号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项，即：一、被告人汤武文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人汤贵文犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人刘爱花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人朱建文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人吴美慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。七、扣押在案的手机、银行卡等作案工具予以没收，上缴国库。
  二、撤销江西省余干县人民法院(2021)赣1127刑初57号刑事判决的第六项，即：六、已上缴的11.2965万元，予以追缴，继续追缴被告人汤武文违法所得41.4223万元。
  三、已上缴的11.2965万元，予以追缴，依法返还被害人；继续追缴上诉人汤武文违法所得41.4223万元，依法返还被害人。
  本判决为终审判决。
     
审判长 赵凌云
审判员 甘美英
审判员 林上庆
二〇二一年八月二十三日
书记员 郑轶琳