上诉人（原审被告）:东海县石榴街道博望村民委员会。

法定代表人：张洪山，该村村委会主任。

委托诉讼代理人：周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:李开存。

被上诉人（原审原告）:曹喜战。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙会利、孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。

原审第三人:韩纪凯。

上诉人东海县石榴街道博望村民委员会（以下简称博望村委会）因与被上诉人李开存、曹喜战、原审第三人韩纪凯农业承包合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初2086号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并召集各方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。

博望村委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审认定部分事实错误。1、一审认定上诉人违反合同约定，将打水工作擅自交给第三人明显错误，2013年初因被上诉人李开存患眼部疾病无法打水，曹喜战又提出解除承包合同，本村为村民生产才委托第三人韩纪凯代为打水收费，我村临时委托韩纪凯代为管理电站进行打水收费不构成违约。2、一审酌定被上诉人的损失为每年1万元毫无依据。错将水费减去电费当作盈利而没有计算人工和其他成本。二、一审判决结果明显错误。1、一审判决上诉人违约并按每年1万元赔偿被上诉人没有事实依据。2、被上诉人的起诉已超过两年的诉讼时效，丧失胜诉权。3、虽然生效判决驳回我村的诉讼请求，但判决后上诉人多次要求被上诉人履行打水收费义务，被上诉人置之不理，拒绝办理电灌站交接，故即使存在损失上诉人也不应赔偿。4、2013年是因上诉人原因不打水的，2016年因上游水库维修无水可打，该两年被上诉人无损失。

李开存、曹喜战辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、一审认定上诉人违反合同约定，将打水工作擅自交给第三人是正确的，双方签订的农业承包合同合法有效，上诉人应将电站打水灌溉交由被上诉人负责。2013年因双方产生矛盾，上诉人安排第三人韩纪凯进行打水灌溉，后其向东海县人民法院提起诉讼，要求解除与被上诉人之间的农业承包合同，生效判决驳回上诉人的诉讼请求，判决生效后，上诉人仍拒绝交出电站钥匙并将涉案电站打水事宜交由韩纪凯负责。2、一审酌定被上诉人的损失为一万元一年是正确的。一审庭审时，双方均认可被上诉人负责打水灌溉的农田约750亩，小麦每亩每年6元水费、水稻每亩每年23元水费，通过被上诉人举证的水费和电费单据，可以计算出每年水费收入约2万元左右，扣除电费等每年约七八千不等，每年盈利认定为1万元是正确的。韩纪凯打水灌溉并不需要向上诉人交费，只需要交电费，且其打水并无亏损，是有盈利的，上诉人称第三人没有盈利并拖欠第三人劳动报酬没有事实依据。3、本案未超过诉讼时效，上诉人自2013年起就将涉案电站打水灌溉交由韩纪凯负责，违约侵权行为一直持续存在。4、上诉人称其在判决生效后要求被上诉人履行打水收费义务不是事实，且没有证据证明，应承担举证不能的后果。被上诉人积极主动要求继续经营电站，没有拒绝接手经营。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人韩纪凯未作陈述。

李开存、曹喜战向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法判令博望村委会支付违约金5000元，赔偿损失50000元；2、诉讼费用由博望村委会承担。

一审法院经审理认定以下事实：

2004年4月16日，博望村委会作为发包方（甲方）与李开存作为承包方（乙方）签订了《连云港市农村商（服务）业承包合同》，曹喜战为担保人。合同约定一、承包项目为电站，经营内容为打水灌溉，固定资产为变压器一台一万元，水泵房2.5件一千五百元，水泵设施一套一万五千元整。二、承包金上交时间和办法。三、承包期限自2004年4月21日起至2024年3月31日止。四、甲方的权利义务为：有权对乙方执行国家政策、法规和财物管理，安全生产等情况进行监督和检查，有权监督打水、水电费收缴由乙自行负责；向乙方提供以下服务：水稻水费按每年每亩18元封顶收费，抗旱按4元/亩次，如电价每度升高0.1元上调1元/亩年；合同期满，对所提供的资产，按明细表进行验收，如有损坏、丢失，有权要求乙方给予修复和赔偿。五、乙方的权利义务。1、有相对独立的产、供、销自主权，人员调配、奖惩权；2、未经甲方批准，不得擅自改变主要经营项目或转包；3、及时按标准完成国家水费和集体承包金；4、如水利部门来收费由村委协调，必须收费的按收费额按亩均摊。六、违约责任。1、任何一方擅自中止或变更合同应向对方偿付违约金5000元；2、任何一方不履行合同有关条款，给对方造成经济损失的，应赔偿经济损失10%的赔偿金；3、乙方如不按合同规定的时间完成承包任务的，每逾期一天应向甲方偿付拖欠部分1%的滞纳金；4、如因人力不可抗拒的自然灾害，造成承包任务不能完成的，甲方应据实减少或免除乙方的承包任务；5、水源由双方协调管理，承包期内固定资产及非固定资产损坏和看管不善由乙方负责。七、附则，双方又签订《电站合同附加条款》对水稻水费等进行调整，其中第4条规定，乙方必须根据多数农户要求，听从村委打水安排，否则合同自行终止，所付承包金概不退还。第5条规定，本条款未尽事宜按原合同执行，电站改造后终止。合同签订后，实际由李开存与曹喜战合伙共同经营，双方内部自行约定李开存、曹喜战以两年轮流经营。2008年4月29日2013年李开存因眼疾暂时不能经营，其与曹喜战商量由曹喜战继续打水经营，因承包设备老化、电费上涨等原因双方当事人之间产生矛盾，2013年5月博望村委会安排韩纪凯进行打水灌溉。

2014年，博望村委会将李开存、曹喜战诉至一审法院，请求：1、解除合同；2、李开存、曹喜战赔偿博望村委会垫付的修理费8748元；3、承包合同范围内的树木在一定期限内李开存、曹喜站自行处理；4、李开存、曹喜战承担诉讼费用。该院（2014）连东民初字第01920号民事判决，查明了上述事实，并依法驳回了博望村委会的诉讼请求。博望村委会败诉后，仍然未将灌溉站交给李开存、曹喜战经营。李开存、曹喜战负责打水灌溉的农田约750亩。小麦灌溉每亩每年6元水费、水稻每亩每年23元水费。每年水费收取大约2万元左右，扣除电费后，即为李开存、曹喜战所获收益。电费每年因电费单价不一，打水支出的电费七八千元不等，每年李开存、曹喜战盈利大约1万元。

在审理过程中，一审法院以不同的方式多次组织双方进行调解，未果。

一审法院认为，博望村委会与李开存、曹喜战签订的《连云港市农村商（服务）业承包合同》系双方真实意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应当认为合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。博望村委会在合同履行期限内擅自将打水灌溉的工作交给韩纪凯，系违约行为，应当承担相应的违约责任。博望村委会违反合同约定，将打水工作擅自交给韩纪凯，对李开存、曹喜战造成的损失，综合灌溉的土地亩数、收取水费的标准、支出电费的数额，一审法院酌定，博望村委会赔偿李开存、曹喜战因违约造成的损失每年1万元，至博望村委会将灌溉打水的经营权交给李开存、曹喜战为止。博望村委会将打水工作交给韩纪凯经营，韩纪凯不是合同的当事人，只是受博望村委会的委托进行打水，依法不承担责任，且李开存、曹喜战虽把韩继凯列为第三人，但没有对其提出诉讼请求。根据合同约定，一方擅自中止合同或变更合同，应当向对方支付5000元违约金，博望村委会擅自将打水工作交给韩纪凯，应当认为系擅自中止合同，应当承担支付5000元违约金的责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、东海县石榴街道博望村民委员会于判决生效后十日内支付给李开存、曹喜战违约金5000元；二、东海县石榴街道博望村民委员会于判决生效后十日内赔偿李开存、曹喜战损失，计算方法如下，自2013年5月起，每年赔偿10000元计算至其实际将打水灌溉的经营权交给李开存、曹喜战为止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由东海县石榴街道博望村民委员会负担（已由李开存、曹喜战垫付，东海县石榴街道博望村民委员会于判决生效后十日内与上述款项一并支付）。

各方当事人就二审争议事实均未提交新证据。一审法院认定事实的证据已经庭审质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。

根据确认的证据，本院二审认定事实同一审认定事实。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人博望村委会将涉案电站交给原审第三人经营是否构成违约及违约赔偿责任如何认定。博望村委会与李开存、曹喜战签订的《连云港市农村商（服务）业承包合同》合法有效，双方均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。根据东海县人民法院生效（2014）连东民初字第01920号判决认定的事实，在李开存、曹喜战承包经营期间，2013年李开存因眼疾暂不能经营，其与曹喜战商量由曹喜战继续经营，而博望村委会以此将电站转交给他人经营，明显违反双方承包合同的约定，构成违约。上诉人博望村委会主张其2013年将电站交给原审第三人韩纪凯经营不属违约的上诉理由依法不能成立，其主张2013年和2016年被上诉人不存在经营损失的上诉意见，证据不足，本院亦不予采纳。关于损失数额，上诉人博望村委会在人民法院生效判决作出后，仍未按承包合同约定将电站交给两被上诉人经营，一审法院根据被上诉人的经营可得利益计算损失，酌定每年一万元的赔偿数额并无不当。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或得仲裁机构予以增加。违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，但其本质上属于损害赔偿额的预定，其主要功能在于填补守约方损失，相当于履行之替代。因此，在违约金请求权和合同损害赔偿请求权指向同一损害时应避免同时适用。本案中，虽然双方承包合同约定了5000元的违约金条款，但一审法院根据上诉人的同一违约事实，已经支持被上诉人的损害赔偿请求权，再同时支持被上诉人的违约金请求权属法律适用不当，本院依法予以调整，对一审判决的第一项违约金予以撤销。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项，判决如下：

一、维持江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初2086号判决第（二）项；

二、撤销江苏省东海县人民法院(2017)苏0722民初2086号判决第（一）项；

三、驳回李开存、曹喜战其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1175元，共计2350元，由上诉人东海县石榴街道博望村民委员会承担2250元，被上诉人李开存、曹喜战承担100元（当事人已分别预交1175元，诉讼费差额部分由东海县石榴街道博望村民委员会于判决生效后十日内与上述款项一并支付给李开存、曹喜战）。

本判决为终审判决。

审判长谢善娟

审判员林龙

审判员朱培培

法官助理陈其庆

二一八年五月八日

书记员孙海荣