包志豪等与何婷等业主撤销权纠纷民事二审案件民事判决书
包志豪等与何婷等业主撤销权纠纷民事二审案件民事判决书
上海市第一中级人民法院民事判决书
(2022)沪01民终2714号
上诉人(原审原告)：包志豪。
上诉人(原审原告)：谭震宇。
上诉人(原审原告)：杨华。
上诉人(原审原告)：张伟。
上诉人(原审原告)：潘洪艳。
上诉人(原审原告)：陶群。
六上诉人共同委托诉讼代理人：杨以勤，上海德禾翰通律师事务所律师。
六上诉人共同委托诉讼代理人：李琳，上海德禾翰通律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区名门小区业主大会，住所地上海市浦东新区
被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区名门小区业主委员会，住所地上海市浦东新区
两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴欣源，上海沪紫律师事务所律师。
原审原告：陆金弟。
原审原告：何婷。
原审原告：薛梅珍。
原审原告：赵蕾。
上诉人包志豪、谭震宇、杨华、张伟、潘洪艳、陶群因与被上诉人上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会及原审原告陆金弟、何婷、薛梅珍、赵蕾业主撤销权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2021)沪0115民初61114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人谭震宇及上诉人包志豪、谭震宇、杨华、张伟、潘洪艳、陶群的共同委托诉讼代理人杨以勤律师、李某，被上诉人上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会的共同委托诉讼代理人吴欣源律师到庭参加诉讼。原审原告陆金弟、何婷、薛梅珍、赵蕾经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
包志豪、谭震宇、杨华、张伟、潘洪艳、陶群上诉请求：一、依法撤销原审判决，依法判决支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审认定业委会任期届满后，且在小区原物业服务合同到期的情况下，有权组织召开业主大会开展物业服务企业选聘工作，属事实认定、法律适用错误。
1．报告义务存在重大瑕疵。2．所谓客观原因不成立，原业主委员会继续履职不合法。3．根据被上诉人提交的2021年1月12日会议纪要中明确，小区原业主委员会任期已届满，如业主大会决定续聘物业，将由下一届业主委员会代表业主大会签署物业服务合同。
二、一审认定业主大会表决程序合法合规，属于事实认定不清，业主大会决议未能真实反映全体小区业主的真实意思，侵犯了业主的程序利益。
1．选票是否送达是业主大会决议是否合法的前提。2．根据被上诉人提交的一系列会议纪要可以看出，物业费上涨在业主中引发的争议颇大。3．根据《上海市住宅物业管理规定》第十二条、第十八条，参加业主大会选聘物业是业主的权利，业主可以委托代理人参加业主大会会议，但代理人应当持业主书面委托书并依据委托人对所议事项的意见进行投票表决。4．原业主委员会提出的协议选聘物业服务企业的方式与《上海市住宅物业管理规定》第四十条“鼓励业主大会采用招投标方式，公开、公平、公正得选聘物业服务企业”的规定精神相悖。5．被上诉人有义务证明其召开的业主大会程序合法，即“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”。
上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会辩称，不同意上诉请求，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
事实和理由：关于报告存在细微瑕疵，非重大瑕疵，并不违法。2020年下半年处于疫情防控时期，会议延期是为了避免人员。2021年1月临定重新改选，但因前期事宜较多，故延期进行。选票时间、形式符合小区议事规则，在唱票、计票期限并没有收到业主提出所谓没有收到选票的问题。另小区物业费实际一直没有变更过。
原审原告陆金弟、何婷、薛梅珍、赵蕾未发表意见。
包志豪、谭震宇、杨华、张伟、陆金弟、潘洪艳、陶群、何婷、薛梅珍、赵蕾向一审法院起诉请求：判令撤销上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会于2021年3月30日作出的关于上海市浦东新区名门小区《关于选聘物业服务企业方案》表决结果公告及决定(包括选聘物业及物业费调整事宜)。
一审法院认定事实如下：
包志豪、谭震宇、杨华、张伟、陆金弟、潘洪艳、陶群、何婷、薛梅珍、赵蕾均为上海市浦东新区浦东大道名门小区的业主。2015年12月21日上海市浦东新区名门小区业主大会、业主委员会经登记备案成立。2017年上海市浦东新区名门小区业主委员会与案外人上海A有限公司签订的物业服务合同至2020年12月31日合同期限届满。
2020年8月1日，上海市浦东新区名门小区业主委员会召开会议，会议纪要记载：“一、2020年底，根据小区物业管理法则，2020年底小区物业公司到期。二、2020年底，小区业委会也到期。1、具体情况就是物业是续聘还是选聘。2、小区业委会委员也到年底到期，换届业委会、业委委员改选。①小区业主委员会换届改选，具体由居委会提供工作便利……”同月，上海市浦东新区名门小区业主委员会向上海市XX事务中心口头汇报业主委员会任期即将届满。
2020年9月19日，上海市浦东新区名门小区业主委员会再次召开会议，会议纪要记载：“2020年9月19日开会记录。1、物业续聘工作。a．书面报告。b．物业调价管理费。c．第三方评估报告……二、2020年12月30日底物业选聘公司。1、物业公司续聘：向广大业主公示报告。2、召开业主大会，公告15天以后投票内容(若干)。3、会议决定物业公司进驻小区装修。”
2020年9月23日，案外人上海A有限公司在涉事小区张贴续约申请函，明确原服务合同于2020年12月31日到期，申请继续续约物业服务合同3年。同日，该公司张贴物业费调整申请函，载明其于2020年为提高小区品质，投资56万元装修小区大堂、门头、厕所、亲水平台、儿童乐园等多个小区公共部位，申请下一轮物业服务合同的同时提升物业管理费以确保小区服务品质。
2020年10月9日，根据上海市浦东新区名门小区业主委员会的委托，上海C有限公司对涉事小区的物业服务价格出具评估报告，结论为高层住宅物业管理费单价4.37元／平方米月，商业物业管理费单价5.76元／平方米月。
2020年11月27日，上海市浦东新区名门小区业主委员会在小区张贴上海市浦东新区名门小区关于《选聘物业服务企业方案(草案)》的公示，内容主要包括物业服务价格调整为住宅部分3.4元／月平方米，商业部分3.95元／月平方米，物业公司将根据这一价格提升服务内容，并承诺对小区门厅大堂赠送装修等，同时一并公示上述上海C有限公司出具的评估报告。
2021年3月3日，上海市浦东新区名门小区业主委员会在小区张贴名门物业服务合同(草案)、上海市浦东新区名门小区关于《选聘物业服务企业方案(草案)》(第三版)的公示、2021年3月1日由居委会书记、物业公司代表、业委会成员、业主代表共同参与的关于物业续聘合同内容和物业费调整的会议纪要，上述材料中均明确物业费调整为住宅3.35元／平米／月，商铺4.62元／平米／月，物业服务合同期限3年。
2021年3月19日，上海市浦东新区名门小区业主委员会在小区张贴表决票非当面送达情况公告，载明“根据名门小区业主大会会议公告，大会工作人员于2021年3月12日至2021年3月17日向业主送达表决票。下列70位业主经工作人员上门2次但无法当面送达表决票；且按照业主最近一次提供的联系方式、通讯方式未能联系到本人，或经联系业主确认同意将选票投入信报箱。根据《业主大会议事规则》约定，由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，将表决票投至物业所在地的该户业主信报箱……投票截止时间为2021年3月29日24时。请各位业主按照相关规定进行投票。业主委员会将于2021年3月30日14时在业委会办公室开箱唱票、计票……”该表决票非当面送达情况公告对相关业主的室号进行了罗列。
2021年3月29日，包志豪方证人受上海市浦东新区业主的委托，将该业主的表决票及其出具的授权书交到业委会投票大厅，并将过程录像发送该业主。
2021年3月30日，经公开唱票、计票，小区全体业主所持投票权共292票，回收表决票205票，占70.21％，专有部分建筑面积30,657.89平方米，占建筑物总面积69.01％。其中，同意票数116票，专有部分建筑物面积18,373.07平方米；反对票数84票，专有部分建筑物面积11,661.09平方米；弃权票数5票，专有部分建筑物面积623.73平方米；未表决票数87票，专有部分建筑物面积13,768.11平方米。同日，上海市浦东新区名门小区业主委员会在小区张贴表决结果公告。
一审另查明，2015年10月8日，上海市浦东新区名门小区业主大会决议通过《业主大会议事规则》(以下简称《议事规则》)及《管理规约》。该两份文件中关于业主大会召开程序及投票表决程序的约定如下：《议事规则》第十一条(表决票的送达)约定，结合本物业管理区域的实际情况，业主同意采用下列方式之一的，均作为表决票已送达：(一)业主本人当面领取，或专人送达，交由业主签收；(二)按照业主最近一次提供的联系地址、通讯方式送达。若业主未提供联系方式，则投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内，并由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，在物业管理区域内公告送达情况。第十二条(业主大会表决形式)约定，业主同意业主大会采用以下第(一)(二)种形式进行表决：(一)设投票箱：在物业管理区域内设投票箱，由业主自行将个人意见投入投票箱内，经业主委员会(换届改选小组)统计汇总，公布表决结果。(二)专人回收意见：由业主委员会(换届改选小组)组织有关人员回收业主意见，经业主委员会(换届改选小区)统计汇总，公布表决结果。已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、齐全意见的，按下列第(三)项约定方式处理：……(三)视为同意已表决的多数票意见。第十五条(召开业主大会会议的程序)约定，业主大会会议按下列程序召开：(一)筹备工作：业主委员会(换届改选小组)做好开会前的准备工作。根据业主的提议，草拟议案、制作表决票、核实业主情况。(二)发布公告：业主大会会议召开前15日，由业主委员会(换届改选小组)将会议的时间、地点、内容以书面形式向物业管理区域内的全体业主公告，同时要求房屋行政管理部门和居民委员会派员参加，并认真听取意见和建议。(三)投票表决：采用书面征求意见形式的，业主委员会(换届改选小组)应在投票日期7日前完成发放表决票(选票)，将业主大会议事内容在公告栏向物业管理区域内的全体业主公告。(四)回收统计意见：业主委员会(换届工作小组)根据第十一条的约定回收业主意见，进行意见汇总或者票数统计。(五)通报大会议事决定：业主委员会(换届改选小组)在公告栏通报投票统计结果，接受业主的查询和监督。业主委员会(换届改选小组)根据投票统计结果形成业主大会的议事决定，以书面形式在物业管理区域内公告。《管理规约》第十八条(物业服务企业选聘一般规范)约定，业主大会授权业主委员会……业主大会选聘物业服务企业之前，应当按照本物业管理区域业主大会议事规则的约定召开业主大会会议，对选聘方式、具体实施者、物业服务合同的主要内容等进行表决。业主大会依法选聘、解聘物业服务企业的，须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意……第二十一条(选聘工作的实施)约定，各业主授权业主委员会依照业主大会决议，公开、公平、公正地做好选聘物业服务企业的相关工作，并代表业主大会与选聘的物业服务企业签订物业服务合同。其中，物业服务企业提出继续为本物业管理区域提供管理服务并符合续聘法定条件和约定条件的，且业主大会讨论决定采用续聘方式的，业主委员会与物业服务企业重新签订物业服务合同……选聘工作完成后，业主委员会应当将选聘结果和物业服务合同在物业管理区域内公告，接受业主查询。
该两份文件中关于业委会的职责及权限约定如下：《议事规则》第十八条(业主委员会职责)约定，业主委员会除履行法定职责外，同时履行下列职责：(一)拟定选聘物业服务企业的方案，报业主大会决定；……第二十条(业主委员会组成和任期)约定，业主委员会设委员5名……业主委员会每届任期5年，委员可以连选连任。第三十二条(启动换届程序)约定，业主委员会任期届满前两个月，应当书面报告街道办事处，并积极配合做好换届改选工作……第三十四条(业主委员会不能及时换届改选的处理)约定，因客观原因不能及时换届改选的，在新一届业主委员会选举产生之前，原业主委员会继续履行其职责。《管理规约》第二十二条(物业服务费的调整)约定，物业服务合同履行期间，有下列情形之一的，由物业服务企业和业主委员会共同协商调整物业服务费，协商不成的，由物业服务企业和业主委员会共同指定社会中介机构，根据其出具的书面评估意见调整物业服务费……
一审法院认为，选聘和解聘物业服务企业应由业主共同决定，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。本案的争议焦点主要在于：一、上海市浦东新区名门小区业主委员会在任期届满后是否有权组织物业服务企业选聘工作；二、2021年3月开展的物业服务企业选聘程序是否合法合规，是否侵害原告合法权益。
一、上海市浦东新区名门小区业主委员会在任期届满后是否有权组织物业服务企业选聘工作。
根据《上海市住宅物业管理规定》的相关规定，业主委员会任期届满的五个月前，应当书面报告乡、镇人民政府或者街道办事处。乡、镇人民政府或者街道办事处应当在收到书面报告之日起六十日内组建换届改选小组，并在业主委员会任期届满前，由换届改选小组组织召开业主大会会议选举产生新一届业主委员会。《议事规则》第三十二条约定，业主委员会任期届满前两个月，应当书面报告街道办事处。现上海市浦东新区名门小区业主委员会在任期届满前四个月口头报告街道办事处，时间上虽有违《上海市住宅物业管理规定》的相关规定，但符合《议事规则》的约定，报告形式上未采用书面形式，但街道办事处出具证明对上海市浦东新区名门小区业主委员会曾于2020年8月进行汇报予以确认，故一审法院认为上海市浦东新区名门小区业主委员会的报告手续虽存在瑕疵，但未构成对《上海市住宅物业管理规定》及《议事规则》的实质性违反。街道办事处在知悉上海市浦东新区名门小区业主委员会任期将于2020年12月届满后，至任期实际届满之时仍未启动组建换届改选小组以选举新一届业主委员会，故新一届业主委员会未及时成立的责任不能归咎于上海市浦东新区名门小区业主委员会。至于街道办事处是否因疫情防控等原因未开展组建换届改选小组，不在本案业主撤销权纠纷的审查范围。根据《议事规则》第三十四条的约定，上海市浦东新区名门小区业主委员会应继续履行其职责。同时，根据《议事规则》第十八条的约定，拟定选聘物业服务企业方案并报业主大会决定属于业主委员会的职责范畴。故上海市浦东新区名门小区业主委员会在任期届满后，在小区原物业服务合同到期的情况下，有权组织召开业主大会开展物业服务企业选聘工作。
二、2021年3月开展的物业服务企业选聘程序是否合法合规，是否侵害包志豪方合法权益。
根据《上海市住宅物业管理规定》的相关规定，业主大会会议可以采用集体讨论形式，也可以采用书面征求意见的形式。本案中，在疫情常态化防控的背景下，上海市浦东新区名门小区业主委员会未采取人员集中形式，而采取书面征求意见的形式，未违反相关规定，且合情合理。包志豪方认为既然不能启动换届改选，则也不能召开业主大会续聘物业，如前所述，不能启动换届改选的责任不在上海市浦东新区名门小区业主委员会，故能否启动换届改选与能否召开业主大会续聘物业并不存在必然联系，一审法院对该意见不予采纳。上海市浦东新区名门小区业主委员会于2020年11月27日发布关于《选聘物业服务企业方案(草案)》公示及物业服务费评估报告，于2021年3月3日发布名门物业服务合同(草案)、上海市浦东新区名门小区关于《选聘物业服务企业方案(草案)》(第三版)的公示、2021年3月1日居委会会议纪要等内容，于2021年3月12日至3月17日送达选举票，于2021年3月19日公示表决票非当面送达情况公告，于2021年3月29日截止投票，于2021年3月30日开箱唱票、计票，并于同日将表决结果予以公示，上述程序的开展时间及形式符合《议事规则》第十一条、第十五条的约定，表决结果符合《议事规则》第十二条及《管理规约》第十八条的约定，表决结果合法合规有效。
对包志豪方提出的292张选票送达证据缺失、表决票核心内容缺失、业主身份审核缺失、上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会提供的公示照片不清晰、评估报告封面与落款日期不一及评估费由案外人上海A有限公司负担的问题，一审法院分析如下：1、包志豪方认为上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会未能提供证据证明292张表决票已合法送达。上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会公示的表决票非当面送达情况公告对当面送达、非当面送达的形式以及非当面送达的业主的室号进行具体罗列，自上述公告公示至开箱唱票、计票的十余天内并无业主对送达情况提出异议，包志豪方在审理中也均未列举存在任何业主未收到表决票的情况，该证据能够证明上海市浦东新区名门小区业主委员会已有效送达表决票，且从公开唱票、计票的结果来看，绝大多数业主已收到表决票，与表决票非当面送达情况公告的内容基本相符，包志豪方若要推翻表决票已有效送达，应承担相应的举证责任。2、包志豪方认为表决票只标注物业费上涨后的单价，未标注原价格，缺少核心内容。该小区自2003年开始执行原物业费单价，至2021年已十余年，小区业主对原物业费单价应为明知，且表决的内容在于业主是否同意上涨后的物业费单价，故原物业费单价并非表决票的核心内容。3、包志豪方认为投票过程中业主身份审核缺失，并提供证人证言用于证明业主投票时，上海市浦东新区名门小区业主委员会未审核业主身份。若业主将表决票交由他人代投，系其对表决权的处分行为，并不为相关法律法规或《议事规则》、《管理规约》所排除，且身份审核并非法定或约定程序，故一审法院对该意见亦不予采纳。若包志豪方认为存在业主表决权被他人代为行使以致表决意思不真实的情况，应提供相应的证据予以证明。根据包志豪方提供的证人证言，证人受其他业主的委托，将由该业主本人签名的表决票投入投票箱并将投票过程拍摄视频发送该业主，也恰恰表明该业主有较强的权利意识且表决票代表了该业主的真实意思。4、包志豪方认为上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会提供的公示照片拍摄不清晰。上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会公示的页数较少的关于《选聘物业服务企业方案(草案)》的公示等文件均能在其提供的照片中予以辨认，对公示的页数超过十页的评估报告及名门物业服务合同(草案)等文件，虽具体字符在照片中未清晰呈现，但文件标题、页面行文形制均可辨认并与其所提供的证据予以对应，且就表决事项涉及的物业费涨价情况并不存在前后区别，故对其提供的相关证据一审法院予以采信。5、包志豪方认为评估报告封面日期与落款日期不一，说明评估报告不严谨，评估费由案外人上海A有限公司负担，说明该报告有失公允。封面与落款的日期不一，仅为轻微形式瑕疵，并不能证明评估报告存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形，评估费由谁负担与评估报告是否有失公允也不存在法律上的因果关系，根据《管理规约》第二十二条的约定，业主委员会有权与物业服务企业共同指定评估机构，现由业主委员会单方委托，并未侵害包志豪方的合法权益，故一审法院对该意见不予采纳，评估报告可以作为调整物业费的参考依据。
综上，上海市浦东新区名门小区业主委员会有权组织召开业主大会开展物业服务企业选聘工作，相关业主大会表决程序合法合规，业主大会表决通过的物业服务合同提出的单价明显低于评估报告认定的单价，故上海市浦东新区名门小区业主大会及上海市浦东新区名门小区业主委员会于2021年3月30日作出的关于上海市浦东新区名门小区《关于选聘物业服务企业方案》表决结果公告及决定未侵害包志豪方的合法权益。至于业主大会决议续聘的物业公司履约不尽职的问题，系业主与物业服务企业的物业服务合同纠纷，与本案业主撤销权纠纷无关。
一审法院审理后，根据《中华人民共和国民法典》第二百七十八条、第二百八十条、《上海市住宅物业管理规定》第十八条、第二十八条第一款之规定，于2021年9月26日作出判决：对包志豪、谭震宇、杨华、张伟、陆金弟、潘洪艳、陶群、何婷、薛梅珍、赵蕾要求撤销上海市浦东新区名门小区业主大会、上海市浦东新区名门小区业主委员会于2021年3月30日作出的关于上海市浦东新区名门小区《关于选聘物业服务企业方案》表决结果公告及决定(包括选聘物业及物业费调整事宜)的诉讼请求不予支持。案件受理费50元，减半收取计25元，由包志豪、谭震宇、杨华、张伟、陆金弟、潘洪艳、陶群、何婷、薛梅珍、赵蕾负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案一、二审争议焦点均在于作为小区业主大会、业委会两被上诉人2021年3月30日《关于选聘物业服务企业方案》(公告)决定是否符合违法撤销之条件。
根据查明事实，被上诉人上海市浦东新区名门小区业主委员会在任期届满前四个月口头报告街道办事处上述事宜，时间上虽未达至《上海市住宅物业管理规定》相关规定，但符合该小区《议事规则》；报告形式上未采用书面形式，但根据街道办事处证明其曾于2020年8月进行汇报，在无相反证据条件下，不能认为本案报告程序构成对《上海市住宅物业管理规定》、《议事规则》实质性违反。
街道办事处在知晓被上诉人业委会任期将届满，客观上未即时启动组建换届改选小组以选举新一届业主委员会，新一届业主委员会未及时成立不能归咎于被上诉人业委会。根据《议事规则》明确规定，被上诉人业委会应继续履行其职责，包含拟定选聘物业服务企业方案并报业主大会决定。原判于此认定正确，本院应予肯定。
关于2021年3月被上诉人开展的物业服务企业选聘程序本身是否违法。查被上诉人业委会采取书面征求意见符合《上海市住宅物业管理规定》。根据现有证据，相应的送达选举票、开箱唱票及计票、公示结果，相应的程序开展时间、形式符合《议事规则》、《管理规约》规定，上诉人主张的送达证据缺失、表决票核心内容缺失、业主身份审核缺失等现象原审未查明等，显属主张方举证责任范畴，其相关主张事实缺乏充分依据。应该指出，本案诉讼标的讨论的是决议是否突破合法性框架，而非决议内容等合理性、优良率之评价。上诉选聘程序本身违法本院不能支持。余者原判已阐述详尽、有据，本院不再赘述，本案2021年3月30日《关于选聘物业服务企业方案》(公告)决定应予违法撤销依法不能支持。
综上所述，包志豪、谭震宇、杨华、张伟、潘洪艳、陶群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人包志豪、谭震宇、杨华、张伟、潘洪艳、陶群负担。
本判决为终审判决。
审判员 叶振军
二〇二二年六月三十日
书记员 齐 妍
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……