湖南省慈利县人民法院

行 政 判 决 书

（2022）湘0821行初53号

原告李秀社，男，1966年3月17日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。

原告黄红春，女，1969年4月28日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

以上两原告委托代理人张玉锋，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。

被告张家界市不动产登记中心，住所地张家界市永定区西溪坪街道558号。

法定代表人秦辉婵，主任。

出庭应诉行政机关负责人刘亚一，副主任。

委托代理人付虹，男，1985年11月8日出生，土家族，系张家界市不动产登记中心工作人员，住湖南省张家界市永定区，代理权限为特别授权。

委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师，代理权限为一般授权。

第三人张家界正兴商贸有限公司，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会北正路332号（1栋S—101）。

法定代表人邓绍维，执行董事。

第三人全陈瑛，男，1970年12月27日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

原告李秀社、黄红春诉被告张家界市不动产登记中心（以下简称不动产中心）不动产抵押登记一案，于2022年4月7日向本院提起XX诉讼。本院于同日立案后，于2022年4月8日向被告不动产中心送达了起诉状副本及应诉通知书。因全陈瑛、张家界正兴商贸有限公司（以下简称正兴公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本案通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2022年5月18日公开开庭审理了本案。原告黄红春及其委托代理人张玉锋，被告不动产中心副主任刘亚一及委托代理人付虹、舒辉满到庭参加诉讼。第三人全陈瑛及正兴公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

张家界市房地产管理局于2016年2月5日，经第三人正兴公司和全陈瑛共同申请，将位于张家界市永定区房屋抵押给全陈瑛，并为全陈瑛颁发了张房他证崇字第××号房屋抵押权证。

原告李秀社、黄红春诉称：登记在第三人正兴公司名下在张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会的1栋2—602号（权证号码：张房权证崇字第7××8号，建筑面积99.72ｍ2）的房屋，早在2012年11月26日，原告就通过与其签订《购房合同》进行了购买，当时合同明确的位置为“二单元604号”，面积为“110ｍ2”。双方另行签订的《交付协议书》中约定的交房日期为“2012年11月26日”。原告于当天收房后，随即对该房进行了装修并入住。该房的一应费用早已交清，入住也已经接近10年，但房屋产权一直没有从正兴公司处转移登记至原告名下，原告虽无数次催促，但正兴公司始终没有履行协助义务。第三人全陈瑛与第三人正兴公司、邓绍维、朱建军民间借贷纠纷一案，案件进入执行程序后，张家界市永定区人民法院依全陈瑛申请对包括原告居住的602号房屋采取查封措施，原告方才知道，早在2016年2月5日，原张家界市房地产管理局下属张家界市房地产交易与房屋权属登记服务中心为两第三人的借贷办理了抵押登记。因机构调整，相应不动产登记职能改由被告承担。原告认为，原张家界市房地产管理局下属张家界市房地产交易与房屋权属登记服务中心在为两第三人的借贷办理抵押登记过程中，没有尽到审慎审查义务，导致原告的合法权益受到了损害，其抵押登记行为涉嫌违法，应予撤销。为维护自己的合法权益，依照相关法律规定向法院提起诉讼，请求依法撤销被告为两第三人办理的涉及正兴公司名下在张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会1栋2—602号（权证号码：张房权证崇字第7××8号，建筑面积99.72ｍ2）的抵押登记手续（抵押权证号码××）。

原告李秀社、黄红春为支持其诉讼请求，向本院提交了以下二组证据：

第一组证据：《购房合同》、《交付协议书》、购房款收据六张、水电上户费收据一张、维修基金收据一张、水电费及物业管理费收据三张、（2022）湘0802执异3号《执行裁定书》、（2022）湘0802民初428号《民事裁定书》，拟证明：1、原告于2012年11月26日与第三人正兴公司签订合同购买了其开发的商住综合楼二单元604号房并于当天接受了交房；2、原告随即进行装修并于2013年9月起即已入住综合楼二单元604号房；3、生效法律文书确认了原告所居住的综合楼二单元604号房的产权登记信息为：产权人正兴公司，坐落张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会1栋2—602，权证号码张房权证崇字第7××8号，建筑面积99.72ｍ2；

第二组证据：《房屋产权情况》、《张家界市房地产抵押合同》、《现房抵押物清单》及《一般抵押权设立登记申请表》，拟证明：1、第三人正兴公司因向第三人全陈瑛借款于2016年2月5日向原张家界市房地产管理局下属张家界市房地产交易与房屋权属登记服务中心申请抵押登记；2、申请抵押登记的对象包括权证号码为张房权证崇字第××号和张房权证崇字第7××8号两套房；3、该中心于当天就该申请办理了抵押登记手续。

被告不动产中心辩称：1、案涉2—602房由正兴公司向张家界市房地产管理局申请登记，2015年7月16日该局颁发房产证，房屋所有权人为正兴公司。在该证图纸上二单元每层只有2套房，即601、602，不存在604。2、2016年2月15日正兴公司因向全陈瑛借款向张家界市房地产管理局申请办理抵押登记。根据《房屋登记办法》第四十三条的规定，申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。以及第四十四条的规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。经不动产中心查阅当时的登记档案，上述办法所要求的文件齐全，抵押登记程序无瑕疵。当时的张家界市房地产管理局不存在没尽到谨慎审查义务的情况。因此不动产中心认为该抵押登记不能以行政行为违法来撤销。3、案涉房屋系正兴公司修建，2015年7月16日通过初始登记该公司取得房产证后，应当给房屋购买人办理转移登记，但是该公司没有办理转移登记，未告知购买人的情况下将房屋抵押给他人，为自己借款提供担保，其行为构成民事欺诈。因此购房人可以诉请法院判决撤销该公司与全陈瑛的抵押合同。综上所述，原告以登记的行政行为违法要求撤销抵押登记没有依据，其只能以民事诉讼方式请求撤销抵押人和抵押权人之间的抵押合同来解决。

被告不动产中心向本院提交了以下证据、依据：

第一组证据：关于房屋抵押登记的申请、身份证、借款合同及其公证书、房地产抵押合同、国有土地使用证、房屋所有权证、房地产抵押价值协议、内资企业登记情况表、委托书及其身份证、营业执照、机构代码证、法定代表人证明及其身份证、股东会决议，拟证明：1、正兴公司为全陈瑛设置抵押权提供的资料符合《房屋登记办法》第四十三条规定的申请抵押权登记应提供的资料；2、抵押房屋为2单元601、602，不包含604。

第二组证据：一般抵押权设立登记申请表、房地产抵押登记设定他项权利审批表（抵押范围2—601，产权证号××）、房屋产权情况，拟证明：审批登记资料符合《房屋登记办法》第四十四条规定。

第三人正兴公司未向本院进行陈述。

第三人正兴公司未向本院提交证据。

第三人全陈瑛述称：一、全陈瑛与正兴公司于2016年2月5日在张家界市房地产管理局办理了联合抵押初始登记，将该公司名下坐落在张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会1栋2—602（权证号码：张房权证崇第××号，建筑面积99.72ｍ2）房屋一套作为借款抵押，并依法登记，全陈瑛由此依法取得了抵押权，并办理了《房屋他项权证》。根据《最高人民法院关于执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。同时，不动产以登记为生效原则，案涉不动产登记在第三人正兴公司名下，则属于该公司的合法财产。二、原告与正兴公司于2012年11月26日签订的《购房合同》，原告所购买的房屋为2单元604与本案第三人所抵押的房产无任何牵连，明显是正兴公司欺诈原告。

第三人全陈瑛向本院提交了张房他证崇字第××号房屋抵押权证，拟证明：全陈瑛所拥有的抵押权房屋位于崇文办事处凤湾居委会。

经庭审质证：原告李秀社、黄红春对被告不动产中心提交的两组证据的真实性和关联性不持异议，对其合法性有异议，因为被告在收到两第三人的抵押登记申请后没有考量第三人正兴公司系开发企业，其所开发住宅的最终产权人不可能是开发企业本身，根据房屋登记办法第七条的规定应当就登记事项在房屋所在地进行公告，避免损害相关权利人利益；同时被告否认二单元604和二单元602不是指向同一套房，这与开发商出售房屋在售房合同上与产权登记中的表述习惯，有所差异是分不开的，但相关证据证实购房合同中的二单元604就是产权证上的二单元602。

被告不动产中心对原告李秀社、黄红春提交的两组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对第一组证据的证明目的第三项不认可。

原告对第三人全陈瑛所提供证据的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议；被告对第三人全陈瑛提供的证据无异议。

本院对上述证据认证如下：第三人全陈瑛所提交的证据系本案被诉行政行为，不作为证据使用。

原告提交的所有证据内容客观，形式合法，与本案具有关联，可以证明原告的待证目的，本院予以采信。被告提交的房地产抵押登记设定他项权利审批表，系2—601，与本案案涉房屋2—602没有关联性，本院不予采信；对被告提交的其他证据的三性，本院予以认定，但无法达到其登记行为合法的证明目的。

经审理查明：2012年11月26日，李秀社、黄红春与正兴公司签订了《购房合同》，约定正兴公司将位于张家界市上建设的经济适用房（集资建房，但非集资建房户）中的二单元604（住宅单位及门牌号自东向西以序编号，6楼自东向西第4套房604即二单元602）房屋出售给李秀社、黄红春。房屋价款258500元，付款方式为购房日付款15万元，余款2013年11月26日前交纳14000元，2014至2020逐年在11月26日前交纳13500元。原告在签订购房合同后，基本按照合同约定履行付款义务，至2016年2月止，原告已支付约总价款的73.7%（已支付价款190500元），至2019年11月26日止，李秀社、黄红春已将房屋的价款全部支付完毕。

李秀社、黄红春在购房合同签订后，多次要求正兴公司办理房屋产权证，正兴公司以各种理由进行拖延。2015年7月17日，正兴公司将李秀社、黄红春购买的二单元604的房屋产权（2—602）登记在该公司名下，房屋产权证号为××，面积为99.72ｍ2。2016年2月5日，正兴公司与全陈瑛签订借款合同，约定全陈瑛向正兴公司出借50万元，借款期限至2016年5月4日止。正兴公司以张家界市永定区崇文办事处凤湾居委会1栋2—601、2—602房屋作为担保物为该笔借款提供担保，并与之签订了相对应的《张家界市房地产抵押合同》，其中2—601及2—602抵押价值各为40万元，共计80万元。在签订《张家界市房地产抵押合同》后，双方在张家界市房地产管理局办理了抵押权登记，在2—602房屋之上设立了张房他证崇字第××号的抵押权。

因正兴公司未及时向全陈瑛还款，全陈瑛将其诉至湖南省张家界市永定区人民法院，经永定区人民法院调解，双方达成还款的调解协议。但正兴公司因故未能履行调解协议所确定的义务，全陈瑛向永定区人民法院申请强制执行。2021年11月29日，永定区人民法院作出（2021）湘0802执恢535号之一执行裁定书，裁定查封了包括原告所购买的2—602在内的房屋，并予以拍卖、变卖。原告在收到上述执行裁定书后，向永定区人民法院提出执行异议。2022年1月22日，永定区人民法院作出（2022）湘0802执异3号执行裁定书，认定原告支付了全部价款且合法占有房屋，且非因自身原因导致未能过户，支持了原告的执行异议，裁定中止执行（2021）湘0802执恢535号之一执行裁定书裁定的查封、拍卖、变卖张房权证崇字第7××8号的房屋。

另查明，张家界市房地产管理局中不动产登记职能于2016年6月25日并入张家界市不动产登记中心。

本院认为，《中华人民共和国XX诉讼法》第二十六条第六款规定“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《不动产登记暂行条例》第七条第一款规定“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理……”不动产登记职能由张家界市房地产管理局变更为张家界市不动产登记中心，故张家界市不动产登记中心为本案适格被告。

本案争议的焦点为张家界市房地产管理局颁发的张房他证崇字第××号房屋抵押权证是否应予撤销。

《中华人民共和国XX诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”原建设部2008年7月1日起实施的《房屋登记办法》第七条规定“办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。”本案中，被告不动产中心应就本案案涉房屋2—602办理抵押登记的申请、受理、审核、记载于登记簿、发证五个环节进行举证，若无法就以上环节举证，则应视为没有按照规定履行相应行政程序。本案中，被告仅向本院提交案涉房屋2—602的申请资料，同时全陈瑛向本院提交了张房他证崇字第××号房屋抵押权证，故而被告的五个证明环节中，仅视为完成了申请与发证二个环节；但被告未向本院提交有关2—602办理抵押登记的受理、审核等环节的证据，故而本院认定被告未经受理、审核等环节的程序而为第三人全陈瑛颁发了张房他证崇字第××号房屋抵押权证。张家界市房地产管理局为全陈瑛颁发案涉不动产证的行为程序违法。

《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”抵押权要通过折价、拍卖或者变卖等方式来实现，这要求抵押人对该财产享有处分权。抵押人以不属于自己的财产设定抵押的，构成无权处分，除非构成善意取得，否则不能设立抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一、三项规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同……（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”在实践中，商品房消费者向房地产开发企业购买商品房，往往没有及时办理房地产过户手续，但并不能据此否认商品房消费者对所购买的商品房的所有权。本案中，原告与正兴公司签订了合法有效的房屋买卖书面合同，原告在正兴公司与全陈瑛签订借款、抵押合同前，已支付了大部分房屋价款，且该房屋一直由原告实际居住占有，原告应为案涉房屋的实际所有人；正兴公司对于案涉房产无处分的权利，其作为房屋买卖合同的相对方亦无可能构成善意取得，故而正兴公司不能在案涉房产之上设立抵押权。张家界市房地产管理局违反法定程序，对正兴公司对案涉房屋的所有权未依法进行审核，导致为无权处分案涉房屋的正兴公司设立了抵押权，影响了实际所有权人的权利，属于重大程序违法，应当依法予以撤销。

综上所述，张家界市房地产管理局作出案涉抵押登记严重违反法定程序。依照《中华人民共和国XX诉讼法》第七十条第三项规定，判决如下：

撤销张家界市房地产管理局于2016年2月5日作出的张房他证崇字第××号抵押登记。

案件受理费50元，由被告张家界市不动产登记中心负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。

审 判 长  刘际忠

人民陪审员  管 群

人民陪审员  吴晓英

二〇二二年五月二十日

法官 助理  黄克修

书 记 员  邱美娟

附相关法律条文：

《中华人民共和国XX诉讼法》

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

（一）主要证据不足的；

（二）适用法律、法规错误的；

（三）违反法定程序的；

（四）超越职权的；

（五）滥用职权的；

（六）明显不当的。