湖南省张家界市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2022）湘08行终19号

上诉人（原审原告）张家界市永定区洞泉豆制品加工厂，住所地湖南省张家界市永定区西溪坪街道办事处覃家岗居委会8组。

经营者刘华林，男，1977年10月14日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。

委托代理人刘俊，湖南泰宗律师事务所律师。

委托代理人杨伍平，湖南泰宗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）张家界市永定区市场监督管理局，住所地湖南省张家界市永定区人民政府区治大院B楼。

法定代表人邓朝晖，局长。

行政机关出庭应诉负责人屈湛兵，副局长。

委托代理人吴利群，湖南古庸律师事务所律师。

上诉人张家界市永定区洞泉豆制品加工厂（以下简称洞泉厂）因诉被上诉人张家界市永定区市场监督管理局（以下简称市场局）行政许可及规范性文件审查一案，不服湖南省慈利县人民法院（2021）湘0821行初130号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2021年11月8日，原告通过湖南省市场监督管理局统一行政许可审批平台向被告提交了《湖南省食品加工生产小作坊许可申请书》，申请编号类别2501豆制品（其他白豆腐）的小作坊加工生产许可。被告在收到申请后于当日作出《补正材料通知书》，以“1．资料不齐。2．根据张家界市人民政府办公室文件张政办发〔2021〕2号文件通知，其他豆制品（其他（白豆腐））属于禁止小作坊生产加工的食品品种”为由，通知原告自接到通知起10个工作日内补齐全部材料。

另查明，2021年1月28日，张家界市人民政府办公室发布了张政办发〔2021〕2号文件《张家界市人民政府办公室关于公布〈张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）〉的通知》，其中将非发酵豆制品；其他豆制品；除腐乳、豆豉以外的发酵豆制品列入该禁止目录。

原审判决认为：《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起****的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”可诉的行政行为必须具备成熟性、终结性，为作出成熟的、终结的行政行为而实施的如通知补正材料等准备性的活动，不具备可诉性。本案中，被告以资料不齐且其他豆制品（白豆腐）属于禁止小作坊生产加工食品品种为由，作出“补正材料通知书”；原告纵使按照被告要求补正申请所需资料，亦会因申请事项属于禁止小作坊生产加工的其他豆制品（白豆腐）而被被告拒绝。故被告作出的“补正材料通知书”，虽具有过程性行政行为的外观名称，但实为终局性的行政行为，因而其作出的“补正材料通知书”属于****的受案范围。本案双方的争议焦点为一、被告作出的“补正材料通知书”是否合法的问题；二、被告是否应当向原告核发食品生产加工小作坊准许生产证及一并审查规范性文件合法性的问题。本院对上述问题分述如下：

一、被告作出的“补正材料通知书”是否合法的问题。

《湖南省食品生产加工小作坊许可管理办法》第六条第三款规定“县级市场监督管理部门负责本行政区域内食品小作坊许可的受理、审查、决定及其监督检查工作。”第十三条规定“县级市场监督管理部门对申请人提出的申请决定予以受理的，应当出具受理通知书；决定不予受理的，应当出具不予受理通知书，说明不予受理的理由，并告知申请人依法享有申请行政复议或者提起****的权利。”被告作为永定区市场监督管理部门，属于县级市场监督管理部门，对永定区的行政许可具有受理、审查、决定及其监督检查的职责。如上文所述，被告在“补正材料通知书”中载明，其他豆制品（白豆腐）属于禁止小作坊生产类别，故不论原告是否补齐材料，其申请事项均会被被告不予受理，因而该“补正材料通知书”实为不予受理通知书；不予受理通知书的在说明不予受理的理由的基础之上，应当向申请人明示不予受理的处理结果，并依法告知其所享有的复议或诉讼的权利；但被告在本案中既未向原告明示不予受理的最终结果，亦未依法告知原告救济权利，仍通知原告补正材料，被告的行为将导致行政程序的空转，不符合法律规定，本院对该违法性予以确认。

二、被告是否应当向原告核发食品生产加工小作坊准许生产证及一并审查规范性文件合法性的问题。

原审法院经审查认为，《中华人民共和国****法》第五十三条第一款规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”对于规范性文件的审查范围应限于被诉行政行为作出的依据，若规范性文件并非被诉行政行为的法律适用依据，则人民法院应当依法不予准许。本案中，《补正材料通知书》中载明“根据张家界市人民政府办公室文件张政办发〔2021〕2号文件通知，其他豆制品（其他（白豆腐））属于禁止小作坊生产加工的食品品种”。被告作出的通知书适用的依据是张政办发〔2021〕2号文件，洞泉厂请求审查张市监通告〔2021〕3号文件超出了被诉行政行为所适用的法律依据，本院依法不予准许。

《中华人民共和国行政许可法》第十二条第四项规定“下列事项可以设定行政许可：……（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项……”第十五条第一款规定“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”第三十六条第三款规定“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十四条第二款规定“设区的市、自治州人民政府可以制定、公布前款规定以外禁止食品小作坊生产加工的食品目录，并报省人民政府食品药品监督管理部门备案。”《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》中规定非发酵豆制品；其他豆制品；除腐乳、豆豉以外的发酵豆制品属于禁止小作坊生产加工的食品品种。食品生产活动涉及人民生命健康，属于行政许可的设置范围；在法律、法规尚未制定的前提下，地方性法规可以设置涉及有关食品生产的行政许可；在法律、法规尚未对小作坊食品生产进行规定的前提下，湖南省制定了对小作坊食品生产加工的地方性法规《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》，该条例明确了禁止小作坊进行的食品加工生产的范围，并同时规定市、州级人民政府可以制定其他禁止小作坊食品加工生产的目录；张家界市人民政府依据该条例，制定了张政办发〔2021〕2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》。张政办发〔2021〕2号文件是依据行政许可法及食品安全法规定的由地方性法规授权地级市人民政府制定的文件，其具有合法性，故洞泉厂对于张政办发〔2021〕2号文件的审查申请理由不能成立。张政办发〔2021〕2号文件合法有效，因白豆腐生产加工已被纳入张政办发〔2021〕2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》，故被告对于原告的申请不应核发食品生产加工小作坊准许生产证。

综上所述，被告作出“补正材料通知书”的行政行为违法；但原告的申请不符合相关法律规范的规定，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国****法》第七十四条第一款第二项之规定，原审判决：一、确认被告张家界市永定区市场监督管理局于2021年11月8日对原告张家界市永定区洞泉豆制品加工厂作出的《补正材料通知书》违法，但不予撤销；二、驳回原告张家界市永定区洞泉豆制品加工厂的其他诉讼请求。

洞泉厂不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审法院确认市场局2021年11月8日对洞泉厂作出的《补正材料通知书》违法，应当一并判决撤销，并责令市场局重新作出行政许可的行政行为；2.一审法院认定对《张市监通告[2021]3号》文件进行合法性审查超出被诉行政行为所适用的法律依据，对该规范性文件不予审查，属于事实认定错误。市场局在答辩状中明确表述《张市监通告[2021]3号》文件是其作出变相不予准许洞泉厂申请行政许可的文件依据之一，一审法院不予认定，属于事实认定错误，依法应进行合法性审查；3.一审法院认定张家界市人民政府制定的张政办发（2021）2号文件《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》合法，洞泉厂申请审查张政办发（2021）3号文件属规范性文件理由不能成立，进而认定上诉人申请食品小作坊行政许可不符合相关法律规范的规定，属于适用法律错误。行政许可的设定权是受限制的，依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，只有法律、行政法规可以设定行政许可，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章才可以设定临时许可。国家相关法律法规并未授权设区的市可以通过规范性文件设定行政许可，即使地方政府为了行政管理需要也只能在授权范围内通过地方性法规设定临时性的行政许可，而非禁止性行政许可，故张政办发（2021）2号文件属于规范性文件，其作出的禁止规定因违反上位法的规定，在没有法律法规明确规定的情况下设置禁止目录实质性减损了上诉人的合法权益，应属无效，不得作为行政许可的依据；4.设定行政许可应当应遵循经济和社会发展规律。手工制作豆腐小作坊历来就有，其主要以家庭小作坊的形式存在，追溯其渊源至今有两千多年的历史，不应被禁止，且省会长沙没有禁止豆制品小作坊的生产许可。国家层面也没有一刀切的禁止小作坊生产。综上，洞泉厂在取得工商营业执照的情况下，以家庭作坊形式生产、加工、销售少量的白豆腐及豆制品时，原本不需要申请行政许可，即使需要行政许可，在提交相关资料齐全的情况下，行政机关应当准许。请求1.撤销湖南省慈利县人民法院（2021）湘0821行初130号行政判决中的第二判项；2.支持上诉人一审的全部诉讼请求。

市场局答辩称：1.洞泉厂申请办理食品生产加工小作坊准许生产证核发时“产品信息表”中填写的食品类别为2501豆制品，明显属于张家界市人民政府办公室张政办发（2021）2号文件中禁止小作坊生产加工的食品品种，且市场局作出的通知书适用的依据系该文件，故不符合应当准许核发生产证的条件，市场局未向洞泉厂告知不予受理最终结果的行为虽有一定瑕疵，但不具有应当撤销的情形，一审法院认定事实清楚；2.一审法院以张家界市人民政府制定的张政办发（2021）2号文件《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》合法，洞泉厂申请审查张政办发（2021）2号文件的理由不能成立，认定洞泉厂申请食品小作坊行政许可不符合相关法律规定的规定，认定事实清楚，适用法律正确；3.在法律、法规尚未制定的前提下，地方性法规可以设置涉及有关食品生产的行政许可；在法律、法规尚未对小作坊食品生产进行规定的前提下，湖南省制定了对小作坊食品生产加工的地方性法规《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》，该条例明确了禁止小作坊进行的食品加工生产的范围，并同时规定市、州级人民政府可以制定其他禁止小作坊食品加工生产的目录；张家界市人民政府依据该条例，制定了张政办发（2021）2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》。张政办发（2021）2号文件是依据《中华人民共和国行政许可法》及《中华人民共和国食品安全法》规定的由地方性法规授权地级市人民政府制定的文件，具有合法性，故张政办发（2021）2号文件合法有效，一审法院以该文件认定洞泉厂的审查申请理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回洞泉厂的上诉，维持原判。

当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的根据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，上诉与被上诉方当事人对被上诉人市场局于2021年11月8日对上诉人洞泉厂作出的《补正材料通知书》被一审法院确认违法，没有争议，本院不再赘述。本案系被上诉人市场局不同意为洞泉厂发放豆制品（其他白豆腐）生产加工的《食品生产加工小作坊准许生产证》而引发，争议的焦点问题是行政许可及规范性文件的审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国****法〉的解释》第一百四十八条规定“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。有下列情形之一的，属于****法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形。”、《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”第三十六条第三款规定“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》第十四条第二款规定“设区的市、自治州人民政府可以制定、公布前款规定以外禁止食品小作坊生产加工的食品目录，并报省人民政府食品药品监督管理部门备案。”根据上述规定可知，张政办发〔2021〕2号文件是依据行政许可法及食品安全法的规定由地方性法规授权地级市人民政府制定的文件，并报请了省人民政府备案，没有违法情形，故该文件具有合法性。因白豆腐生产加工已被纳入张政办发〔2021〕2号《张家界市禁止小作坊生产加工的食品品种目录（2021版）》，故上诉人洞泉厂申请核发食品生产加工小作坊准许生产证的诉求，不能得到支持。对于上诉人提出应对《张市监通告[2021]3号》文件进行审查的问题，因被上诉人市场局不是依据《张市监通告[2021]3号》文件对上诉人洞泉厂进行的行政许可审查,故上诉人洞泉厂提出在本案中请求对《张市监通告[2021]3号》文件进行审查的诉求,不符合法定可以一并请求审查的规范性文件范围,本院不予支持。洞泉厂的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国****法》第八十九条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人张家界市永定区洞泉豆制品加工厂负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 聂全武

审 判 员 阳 勇

审 判 员 崔 钦

二〇二二年三月二十八日

法官助理 吴亚玮

书 记 员 王 晶

附相关法律条文：

《中华人民共和国****法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确

的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。