徐军与雀巢（中国）有限公司北京分公司劳动争议上诉案
徐军与雀巢（中国）有限公司北京分公司劳动争议上诉案
北京市第二中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）：徐军。
被上诉人（原审被告）：雀巢（中国）有限公司北京分公司。
负责人：陈建民，经理。
委托诉讼代理人：王辰钰。
委托诉讼代理人：印伟，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人徐军因与被上诉人雀巢（中国）有限公司北京分公司（以下简称雀巢分公司）劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初17862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
徐军上诉请求:撤销一审判决，改判支持我的一审全部诉讼请求。事实与理由：首先，雀巢分公司在我恢复上班后第一天即将我降职调岗，没有任何理由和证据证明我不能胜任原岗位。调岗后安排我做更多的体力工作，进一步加重了我的病情。其次，雀巢分公司发出的警告信和通知是为解聘我做的准备，证据不但在时间节点上存在矛盾，而且违反《员工手册》的程序规定；再次，一审法院未同意任何关于调取工伤申请的调证请求，雀巢分公司也未尽工伤申报义务，而我因工十级伤残，如此判决结果实属不公；最后，一审法律适用错误，雀巢分公司未及时申报工伤，应当承担相应的民事责任，我有权要求雀巢分公司支付工伤保险待遇。
雀巢分公司辩称，认可一审判决，不同意徐军的上诉请求。
徐军向一审法院起诉请求：1.雀巢分公司支付2016年十三薪15600元；2.支付2016年年终奖15600元；3.支付2016年10月25日至2017年3月25日期间月度奖金3万元；4.支付2016年四季度季度奖18000元；5.支付2016年10月25日至2017年3月25日期间交通费5000元；6.支付2016年10月25日至2017年3月25日期间工伤一次性伤残补助金112000元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。2005年3月14日徐军入职雀巢分公司，双方于2009年1月1日签订无固定期限劳动合同，约定徐军担任销售主任一职，后调整为渠道经理。2012年3月30日徐军在工作途中，乘坐的出租车与他人发生交通事故，导致徐军的头部撞到出租车前风挡玻璃。现没有相关行政部门认定徐军为工伤及被鉴定为工伤伤残等级的结论。2015年4月1日后徐军月工资标准15600元。2015年10月25日至2016年10月24日期间徐军数次申请休病假，其一直处于病假状态。2016年10月25日雀巢分公司通知徐军工作岗位将由渠道经理调整为销售主管。徐军于2016年10月25日开始上班，从事销售主管工作。
2016年4月14日雀巢分公司向徐军送达《通知》，内容为：徐军您于2016年2月8日至2016年4月14日病假休息，而至今公司没有收到相关病假证明原件，并且经过公司多次努力均无法与您联系。现向您重申公司的病假制度和请假流程。根据公司《员工手册》第7.4条……请您最晚于2016年4月22日将上述时间的病休相关证明原件交给公司人力资源部，包括休假申请单、病假证明，逾期未交您的病假将不予认可，你的缺勤将被视为旷工处理。
2016年4月25日雀巢分公司向徐军送达《通知》，内容为：徐军，公司已于2016年4月21日收到了您2016年2月8日至2016年4月14日期间的病假证明原件，但是至今没有收到您填写的请假申请单。根据公司《员工手册》第7.4条……随此函附上公司请假申请单，请您最晚于2016年5月6日将上述时间的请假申请单交给公司人力资源部。
2016年5月10日雀巢分公司向徐军送达《警告信》，内容为：徐军您于2016年5月被发现犯了如下错误：未按照公司要求，在2016年5月6日前提交2016年2月8日至2016年4月14日期间的请假申请单。同时，公司未收到你2016年4月25日至今的病假证明原件和请假申请单原件。依据《员工手册》10.3.C19，你的行为已构成“履行职责”方面的行为过失，即“违反或不遵守操作流程”，公司决定给你发出警告信。
2016年9月8日雀巢分公司向徐军送达《最后警告信》，内容为：徐军你于2016年9月被发现犯了如下错误：未按照公司要求，在2016年9月2日前提交2016年8月15日至2016年8月26日期间的请假申请单。依据《员工手册》10.3.C19，你的行为已构成“履行职责”方面的行为过失，即“违反或不遵守操作流程”，公司决定给你发出警告信。鉴于你已于2016年5月10日收到一封警告信，根据公司《员工手册》，此次将直接升级为最后警告信。
徐军在仲裁时主张因公司将其清退出微信群，故其一直没有提交请假申请单，其在诉讼中主张公司员工在微信里通知我只需交医院诊断和当天发微信，且公司未给我休假申请单模板，其工作13年知道公司流程，雀巢分公司在2016年《通知》里表示不批准按旷工处理，我也不敢交，也与员工手册相悖。
雀巢分公司称，徐军主张的月度奖金、季度奖金、年终奖均包含在销售业绩奖金计划中。2015年7月前，公司的销售业绩奖金计划包含月度奖金（45%）、季度奖金（45%）及年终奖（10%），2015年7月起，公司取消了月度奖金，销售业绩奖金计划包含季度奖金（90%）及年终奖（10%）。为此雀巢分公司提交《新销售奖金方案介绍》，徐军在仲裁时认可该证据的真实性，认可雀巢分公司的上述主张，在诉讼中又否认证据真实性，称未见过。
徐军为证明2012年雀巢分公司未为其申报工伤，应承担支付一次性伤残补助金责任，提交徐军与雀巢分公司工作人员一同去东城区人力资源与社会保障局工伤科沟通的录音光盘及文字整理稿，雀巢分公司对该证据真实性认可，故对该证据的真实性予以确认。录音中，工伤科工作人员称：你们要在（事故发生后）一年内申请，但关键是你们在一年之内并没有来申请。如果超过30日，单位个人都可以申请，但最长就是一年。徐军称：如果在当年申报的话，是完全可以认定为工伤的。工伤科工作人员回称：我不能说可以认定，只能说您申请完，我们经过调查核实。我只是说您一年内申请是没问题的。
另查，徐军已签收确认的《雀巢（中国）有限公司员工手册》关于病假制度规定：在请病假时，员工应及时填写“请假申请单”，附上医院病假证明及医疗诊断书，并获得直接主管的批准，然后送交人力资源部审核保存；病假休息，员工应尽早通知公司。员工尽量提前申请病假，如无法提前申请，需通过电话或其他方式于病假当天通知主管。同时，员工必须于病假结束后的2个工作日内将病假申请或住院申请报送主管审批，并将开具的有效医疗诊断书、处方、检查报告复印件、收费单据、挂号费单据等，报送人力资源部审核并存档。关于工作纪律规定：依违纪行为的严重程度及发生频率，公司将对违纪员工采取下列等级的纪律行动：口头警告、书面警告、最后警告、解除劳动合同。当累积收到2次书面警告，第2次书面警告将自动升级为最后警告。如员工收到公司的最后警告，自最后警告签发之日起12个月内，员工在年度薪资评定时将不能得到加薪和升职，不能获得第13个月业绩表现奖金、年度管理者奖金、销售业绩奖金计划、销售促销业绩奖金计划等。第1次违反或不遵守操作流程的，给予书面警告，第2次违反或不遵守操作流程的，给予最后警告。雀巢分公司《公共交通及个人车辆费用报销限额表》规定，北京地区渠道经理级别为每月2000元，销售主管为每月1000元。
2017年3月16日徐军向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雀巢分公司支付1.2016年十三薪16000元；2.2016年年终奖16000元；3.2016年10月25日至2017年3月25日期间月度奖金3万元；4.2016年四季度（10月至12月）奖金18000元；5.2016年10月25日至2017年3月25日期间交通费5000元；6.一次性伤残补助金112000元。2017年8月该委作出裁决驳回徐军的全部申请请求。
另查，北京市东城区人民法院于2012年7月11日立案受理徐军与北京北方创业出租汽车有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案。诉讼中，徐军提出伤残等级鉴定申请，法院依法委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定。2012年10月16日，该中心出具鉴定意见书，鉴定意见为，徐军目前情况构成十级伤残，伤残赔偿指数为10%。就徐军的伤情与交通事故之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。法院依法委托北京博大司法鉴定所进行鉴定，该所给出的鉴定意见为，徐军脑外伤后综合征与交通事故存在直接因果关系，参与度为100%；C6-7间盘突出、脊髓损伤的损伤后果与交通事故存在一定程度的因果关系，建议参与度为50%-70%。2013年7月法院判决，一、北京北方创业出租汽车有限公司于判决生效后十日内赔偿徐军医疗费二千元、误工费六千元、护理费二千四百元、营养费六百元、交通费一百五十元、残疾赔偿金四万四千四百八十四元、精神损失费五千元；二、驳回徐军的其他诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实，徐军未提交请假申请单，不符合员工手册中关于“员工必须于病假结束后的2个工作日内将病假申请报送主管审批”的规定，且雀巢分公司于2016年4月先后发送两份通知给予徐军提交请假申请单的宽限期，徐军仍未提交，且未说明合理理由。在此情况下，雀巢分公司依据员工手册先后给予徐军书面警告、最后警告的处理意见并无不当。徐军于2016年9月8日收到最后警告之日起12个月内，根据员工手册规定其不能获得第13个月业绩表现奖金（即徐军主张的十三薪）、销售业绩奖金计划，而销售业绩奖金计划包括月度奖金、季度奖金及年终奖，不论月度奖金取消与否，徐军都无权主张，故其主张雀巢分公司支付2016年十三薪、2016年年终奖、2016年10月25日至2017年3月25日期间月度奖金、2016年四季度季度奖的请求，缺乏事实依据，不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。徐军于2016年10月25日开始上班，从事新岗位工作达数月之久，应视为双方已就劳动合同变更达成合意，且劳动合同变更后实际履行了一定期间，故雀巢分公司按照新岗位级别发放徐军交通费并无不当，徐军主张雀巢分公司支付2016年10月25日至2017年3月25日期间交通费的请求，不予支持。
关于徐军主张的工伤一次性伤残补助金一节，该费用的性质系职工被社会保险行政部门认定为工伤后而享有的伤残待遇。现徐军未经相关行政部门认定为工伤，法院直接核算徐军的伤残待遇缺乏法律依据，且根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，徐军与雀巢分公司均有权申报工伤。故对徐军的该项请求，亦不予支持。判决：驳回徐军的诉讼请求。
二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，通过查明的事实证实徐军在雀巢分公司自2016年4月后被两次通知提交请假申请单后仍未提交请假申请单，也未说明合理理由，因此，徐军的上述做法不符合员工手册中的相关规定。在此情况下，雀巢分公司依据员工手册先后给予徐军书面警告、最后警告的处理意见并无不当。徐军于2016年9月8日收到最后警告之日起12个月内，根据员工手册规定其不能获得第13个月业绩表现奖金、年度管理者奖金、销售业绩奖金计划等，故徐军主张雀巢分公司支付2016年十三薪、2016年年终奖并无事实依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。徐军上诉主张雀巢分公司支付其2016年10月25日至2017年3月25日期间月度奖金、2016年四季度季度奖，并未提供充分证据证实雀巢分公司应当支付其月度奖金及季度奖，因此，本院对其该项上诉请求亦不予支持。
原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定认定徐军于2016年10月25日开始到新岗位工作达数月之久，视为双方已就劳动合同变更达成合意并无不妥，雀巢分公司按照新岗位级别发放徐军交通费亦无不当，故徐军上诉主张雀巢分公司支付2016年10月25日至2017年3月25日期间交通费的请求，并无事实依据，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于徐军主张的工伤一次性伤残补助金一节，该费用的性质系职工被社会保险行政部门认定为工伤后而享有的伤残待遇。现徐军未经相关行政部门认定为工伤，法院直接核算徐军的伤残待遇缺乏法律依据，且根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，徐军与雀巢分公司均有权申报工伤。原审法院对徐军的该项请求不予支持正确。
综上所述，徐军的上诉请求并无事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐军负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨志东
审判员 张 洁
审判员 史 伟
二〇一八年五月十五日
法官助理刘邢
书记员黄雅楠