高树海与吉林东亚经贸新闻有限公司劳动争议纠纷上诉案
高树海与吉林东亚经贸新闻有限公司劳动争议纠纷上诉案
吉林省长春市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审原告）高树海。
被上诉人（原审被告）吉林东亚经贸新闻有限公司。
法定代表人蒿慧敏，董事长。
委托诉讼代理人李春华，该公司人事主管。
委托诉讼代理人刘晔，吉林铸杰律师事务所律师。
上诉人高树海因与被上诉人吉林东亚经贸新闻有限公司（以下简称东亚经贸公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高树海原审时提出诉讼请求：1.确认解除高树海与东亚经贸公司全日制劳动关系；2.判令东亚经贸公司支付高树海违法解除劳动合同赔偿金39024元；3.判令东亚经贸公司支付高树海2016年最低工资差额1347元；4.判令东亚经贸公司支付高树海从2014年6月至2016年5月，两年来周六、周日加班工资31099元；5.判令东亚经贸公司支付高树海2014年6月至2016年5月两年法定假日清明节、端午节、中秋节未休息加班工资1345元；6.判令东亚经贸公司支付高树海2015年6月-2016年5月未休年假工资2241元；7.判令东亚经贸公司支付高树海2015年9月3日法定假日加班工资224元；8.判令东亚经贸公司承担证人出庭作证的交通费、误工费300元；9.本案诉讼费由东亚经贸公司承担。原审庭审中，高树海撤回了第3项、第8项诉讼请求。事实与理由为，高树海于2003年11月到东亚经贸公司工作，双方建立了劳动关系。从高树海入职开始，东亚经贸公司一直未给高树海缴纳社保，全年无休息，周六、周日、法定节假日清明节、端午节、中秋节报纸不停刊，报社员工都得上班，月工资1625元/月，一直到2009年，东亚经贸公司未与高树海签订劳动合同。到2009年7月，东亚经贸公司逼着员工签订非全日制用工合同，私下按照全日制用工安排我们工作。到2016年5月23日，东亚经贸公司口头通知高树海被解雇了，而且还把高树海的打卡记录取消。长春市仲裁委员会对本案证据存在随意性、片面性导致事实认定不清，没有事实和法律依据，适用法律错误，裁决违反法律程序。
东亚经贸公司原审时辩称，1.东亚经贸公司与高树海之间为非全日制用工，劳动合同期满后经东亚经贸公司通知，劳动关系解除。东亚经贸公司与高树海签订了四份非全日制用工《劳动合同书》，劳动期限分别为2009年7月1日至2012年7月1日、2012年7月1日至2015年6月30日、2015年6月30日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年3月31日，岗位为发行员。《劳动合同书》为统一的制式文本，明确写明为“非全日制从业人员使用”，双方建立的劳动关系为非全日制用工。合同期满后，双方未签订非全日制劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条之规定，双方成立口头协议。2016年5月13日，东亚经贸公司通知高树海终止劳动合同，要求高树海办理离职手续，但高树海拒不办理。2.东亚经贸公司与高树海合法终止用工，高树海无权请求支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定单位向劳动者支付赔偿金的前提是用人单位违法解除或者终止合同。因东亚经贸公司与高树海为非全日制用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，东亚经贸公司已按照法律规定依法终止用工关系，不存在违法解除或终止合同的法定情形，高树海请求支付赔偿金没有法律依据。3.高树海主张最低工资差额，没有法律依据。长春市2015年非全日制用工最低工资标准为每小时11.5元，按每天工作3小时计算，月工资为1035元。高树海2015年平均工资并不低于最低工资标准。高树海2016年2月至5月投递份数不足，考核工资、投递管理工资、业绩管理工资、报款提成等没有计算依据，故不应当支付工资差额。4.高树海主张支付各项加班费及年休假工资没有法律依据。依据《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十条第三款：“本规定第十六条、第十七条有关规定不适用于从事非全日制工作的劳动者”之规定，高树海不能依据全日制工作的劳动者的工资支付规定，主张支付双休日加班工资、休息日加班工资、法定假日加班工资及年休假工资。5.根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”、第二十三条第二款：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”之规定，东亚经贸公司没有法定义务替高树海缴纳养老保险、医疗保险，高树海应当自行缴纳。综上所述，高树海的岗位为发行员，其工作特征是体现新闻的时效性，发行人员须每天早晨在规定的时间内将报纸投递到客户住处，即完成了工作任务，因此，综合双方签订的非全日制用工合同、实际的用工情况、岗位性质以及东亚经贸公司经营特点综合判断，双方只能为非全日制用工。东亚经贸公司终止与高树海的非全日制用工关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条及相关法律、法规的规定，请求驳回高树海的全部诉求。
原审法院经审理查明，高树海在东亚经贸公司工作，工作期间，东亚经贸公司与高树海共签订四份非全日制劳动合同书，时间为2009年7月1日至2012年7月1日、2012年7月1日至2015年6月30日、2015年6月30日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年3月31日，工作岗位为发行员。2016年5月，高树海离职，东亚经贸公司为高树海发放工资到2016年5月。另查明，高树海向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月7日，长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字[2017]第078号仲裁裁决书：裁决被申请人（东亚经贸公司）与申请人（高树海）解除劳动关系；对申请人的其他仲裁请求不予支持。
原审法院认为，本案争议的焦点为高树海是全日制用工还是非全日制用工。对于高树海与东亚经贸公司签订的非全日制劳动合同，合同约定的条款符合非全日制用工的规定，虽然高树海称其是全日制用工，但根据东亚经贸公司的工资制度，劳动报酬系按小时工资制支付，并包括其他补助及奖励，故东亚经贸公司与高树海为非全日制用工关系，如果高树海认为东亚经贸公司未按合同约定，存在超出工作时间或工资发放不及时等问题，可向劳动保障部门举报。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，在东亚经贸公司通知高树海离职后，自2016年5月后高树海再未到东亚经贸公司上班，高树海主张与东亚经贸公司解除劳动关系，予以支持，其主张的违法解除劳动合同经济赔偿金，因双方系非全日制用工关系，故其终止用工并不违反法律规定，对此不予支持。关于高树海主张的2014年6月至2016年5月周六、周日加班工资以及清明节、端午节、中秋节法定假日加班工资以及2015年9月3日的加班工资的问题，因高树海系非全日制工作的劳动者，根据《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十条规定，非全日制工作的劳动者不适用有关加班工资的规定，故对高树海该三项诉请不予支持。关于高树海主张的2015年6月至2016年5月未休年假工资的主张，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条中的“累计工作时间”，包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）……，因高树海系非全日制用工，故该项诉请不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、《吉林省企业工资支付暂行规定》第二十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，原审判决：一、高树海与东亚经贸公司解除劳动关系；二、驳回高树海其他的诉讼请求。案件受理费10元，由东亚经贸公司负担。
宣判后，高树海不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，2.改判确认高树海与东亚经贸公司之间是全日制用工的劳动关系；3.双方签订的四份非全日制用工劳动合同书违法无效；4.东亚经贸公司应向法院提供东亚报社东盛发行站每月员工签名的员工工资发放表、打卡考勤表；5.东亚经贸公司应向高树海支付违法解除劳动合同赔偿金39024元、双休日加班费31099元、法定节假日加班费1569元、未休年休假工资2241元；6.2009年7月1日签订的劳动合同是伪造的，请法庭鉴定该合同的签名；7.一审、二审诉讼费由东亚经贸公司承担。主要上诉理由为：原审法院在东亚经贸公司未依法提供有效证据证明合法用工的情况下，错误认定双方为非全日制用工，并将举证责任强加给高树海，违反法律规定，非全日制用工合同是东亚经贸公司逼高树海签订的。高树海每天工作七、八个小时，双休日、法定节假日不休息，按月发放劳动报酬，还需要打卡考勤，应认定双方为全日制用工劳动关系。高树海与东亚经贸公司的四份合同中，第一份合同是伪造的，且四份合同均未交付劳动者一份，合同缺失必备条款，部分重要内容没有约定，属于违法无效合同。高树海与单位全日制员工每天干的是一样的工作。东亚经贸公司代理人的陈述与《客户服务工作细则》的内容及东亚经贸公司实际履行用工、发放劳动报酬数额等相互矛盾。东亚经贸公司未提供证据证明其解除与高树海劳动关系的行为是合法的，故属于违法解除。
东亚经贸公司二审答辩称，第一，高树海与东亚经贸公司之间为非全日制用工，在合同期满后，东亚经贸公司通知高树海终止劳动关系并不违反法律规定；第二，高树海的岗位为发行员，工作内容主要是投递报纸，工作时间每天不超过3小时，下午站长组织的不定期会议、盘点投诉等均不是发行员的主要工作内容，因此，高树海的工作时间、工资构成均符合非全日制用工特征；第三，由于高树海与东亚经贸公司之间系非全日制用工，东亚经贸公司已按法律规定依法通知高树海终止用工关系，高树海请求支付经济赔偿金无法律依据，且根据法律规定，高树海不能依据全日制用工关系的工资支付规定，主张延时加班费、双休日加班费、法定节假日加班费和年休假工资；第四，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款之规定，东亚经贸公司无法定义务替高树海缴纳养老保险、医疗保险，相关保险应当由高树海本人自行缴纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，东亚经贸公司为高树海发放的工资是以小时工资为计薪标准，按月发放。高树海从2015年1月至2015年12月下午打卡，东亚经贸公司为高树海按月发放宣传奖，高树海从2015年1月至2016年4月每月均征订报纸，东亚经贸公司为高树海按月发放区间报份奖，上述奖励均计入高树海的工资。二审中，东亚经贸公司二审提交了两份证据，证据一是东亚经贸公司于2015年12月25日发布的《发行员劳动纪律及处罚》、高树海2016年1月至5月的考勤记录，证明高树海等发行人员仅在每天4点半之前打卡考勤，其他时间没有强制规定；证据二是东亚经贸公司于2014年8月发布的《长春发行站工资制度》，证明发行员下午打卡并非强制性要求，该规定一直在执行。高树海对证据一的真实性无异议，称其知晓《发行员劳动纪律及处罚》，但2015年东亚经贸公司强制要求高树海下午打卡，2016年东亚经贸公司内部规定只有交养老保险的员工要求全天打卡；对于证据二，高树海称没有见过，不确定真实性。
本院认为，高树海作为完全民事行为能力人，其于2009年7月1日、2012年7月1日、2015年6月30日、2016年1月1日四次与东亚经贸公司签订非全日制用工合同，该合同签订双方主体适格，意思表示真实，合同内容未违反法律和行政法规的强制性规定，依法应为有效合同。且东亚经贸公司系以小时工资为标准为高树海计薪，并结合高树海工作量的完成情况确定高树海的劳动报酬，高树海在公司规定时间内完成报纸投递任务，其余时间自己掌握。因此，该用工形式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条的规定，属于非全日制用工形式。虽然高树海与东亚经贸公司签订的非全日制劳动合同于2016年3月31日到期后，双方未再签订劳动合同，但高树海仍为东亚经贸公司投递报纸，工作内容、工作时间和打卡情况等均未发生变化，视为双方的劳动关系仍按2016年1月1日非全日制劳动合同的约定履行，原审判决认定双方之间属于非全日制用工劳动关系并无不当。虽然高树海在2015年下午打卡，且自2015年1月至2016年4月每月均完成报纸征订任务，但东亚经贸公司称上述行为系劳动者自愿，东亚经贸公司亦为高树海发放了宣传奖和区间报份奖，故高树海下午打卡和征订报纸的行为不足以影响双方劳动关系的性质。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，虽然本案中高树海的劳动报酬是按月结算，但在劳动合同期内高树海一直正常领取工资，未对该工资支付方式提出异议，故该工资支付形式亦不影响高树海与东亚经贸公司的用工方式是非全日制用工的认定。高树海主张四份劳动合同无效，其是在被强迫的情况下签订的，并要求确认双方系全日制劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。高树海还主张2009年7月1日的劳动合同签字并非本人所签，并申请鉴定，但高树海在原审时即已提出鉴定要求，却未在规定期间内提交书面鉴定申请并交纳鉴定费，视为放弃鉴定申请，且高树海认可其余三份劳动合同的真实性，故对高树海的鉴定申请，本院不予准许。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。东亚经贸公司与高树海解除劳动关系，未违反法律规定，无需向高树海支付经济赔偿金。《吉林省企业工资支付暂行规定》中规定非全日制工作的劳动者不适用有关加班工资的规定，且高树海对于其存在加班的事实亦未提供充分证据证明，故原审判决未支持其关于加班费的诉讼请求亦无不当。因高树海属于非全日制用工关系中的劳动者，不符合享受带薪年休假的法定情形，其关于带薪年休假工资的请求亦不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高树海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁欣华
代理审判员 白 雪
二〇一八年五月十四日
书 记 员 冯泽慧