广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）粤01民终7236号

上诉人（原审原告）：陈某顺，女，1972年6月20日出生，汉族，住湖北省竹山县。

委托诉讼代理人：梁碧文，广东罗欢平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区某某养生馆，住所地广东省广州市黄埔区。

经营者：江某。

上诉人陈某顺因与被上诉人广州市黄埔区某某养生馆（以下简称某某养生馆）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初3761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人陈某顺委托诉讼代理人梁碧文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

陈某顺上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认陈某顺在2021年12月1日至2022年12月6日期间与某某养生馆存在劳动关系；三、一、二审诉讼费用由某某养生馆承担。上诉的主要事实和理由：一、陈某顺有固定的上下班时间段。2021年11月下旬，陈某顺入职某某养生馆，担任按摩技师一职，工作时间为每日13：30至凌晨1：30。二、陈某顺受某某养生馆的管理，服从某某养生馆的工作制度，接受某某养生馆的工作安排。陈某顺按照某某养生馆的工作制度和岗位要求尽心尽职地完成工作任务。在工作时间方面，因某某养生馆除经营按摩业务外，有经营其他违法业务，不能光明正大地营业，有开展违法业务的客户到来或警察巡逻时，某某养生馆会要求陈某顺回家等候通知，陈某顺需无条件服从某某养生馆的工作安排。三、某某养生馆根据双方明确约定的工资报酬计算方式向陈某顺发放工资。根据某某养生馆制定的工作制度，陈某顺及店内与陈某顺同岗位的员工均按照按摩工作时长（上钟）计算工资。某某养生馆制定的服务价格分为三个不同价位的按摩服务，分别是：168元、268元、368元，不同价位的服务内容和服务时长不同。某某养生馆通过计算陈某顺客户选择的上钟服务来计算陈某顺的工资，并通过某某养生馆的老板娘刘甲（某某养生馆法定代表人江某的妻子）和刘乙（某某养生馆的合伙人）的微信转账、现金支付的形式向陈某顺发放工资。四、陈某顺受伤后，某某养生馆为逃避赔偿责任，否认与陈某顺存在劳动关系。2022年7月9日，陈某顺在某某养生馆工作过程中，从楼梯上摔下，伤势严重，当场某某养生馆的姐妹将其送往医院进行治疗。事故发生后，因某某养生馆未给陈某顺缴纳工伤保险，也没有为陈某顺申请工伤，致使陈某顺无法享受工伤待遇，给陈某顺造成重大的伤害和损失。陈某顺与某某养生馆之间除了存在经济关系之外，还存在人身关系，虽然陈某顺未与某某养生馆订立书面劳动合同，但双方确实存在合法有效的劳动关系。

某某养生馆经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

陈某顺向一审法院起诉请求：确认陈某顺与某某养生馆于2021年11月至今存在劳动关系。

一审法院认定事实：一、基本情况：陈某顺主张其朋友在某某养生馆工作，有一天其去找朋友时，朋友问其是否要一起工作。陈某顺次日到店里见了老板娘，双方沟通后，老板娘同意其在某某养生馆工作，其于2021年11月份入职某某养生馆。

二、考勤情况：陈某顺主张其按照老板娘的指示，如果有特殊情况其就回去，老板娘通过微信和摄像头对其上班情况进行监督和考勤。

三、工作情况：陈某顺主张其平时在店里上班，有客户到店其就为客人提供按摩服务。

四、费用结算情况：按摩服务按照档次和时长计发提成报酬，即以168元／小时、268元／小时、368元／小时的收费标准，每提供一次按摩服务提成60%。陈某顺主张其工资是十天一结，但经常推迟，双方会在微信上对账。除了接待客户的提成外，还有一天10元的生活费。

陈某顺提交其与“肖老板娘”的微信聊天记录证明其主张的每次工资结算沟通情况，该聊天记录显示陈某顺在2022年5月4日、5日、10日、13日均以“5月4号（日期）14：34（时间），268（金额）”这种形式告知对方相关情况，并向对方转账对应金额，5月18日对方向陈某顺转账1850元，陈某顺表示“老板娘，算错了，你少算150块钱给我”，对方回“我算给你，你自己算清楚点，你对清楚点”“哪里错了，你就截图发给我，我看一下，我对一下”。陈某顺表示“可能是那个七号的那个，要268的那个，你没算上去”，对方回“七号，我等一下看一下，我对了几次了，你等我一下，我拍了照的，我看一下”，随即将手写在笔记本上5月7日的记录拍照发给陈某顺并问“这里三个中是不是有一个你的”；在5月18日、21日、26日、27日、28日、6月1日双方仍是按照此前的方式对数并由陈某顺每日转款给对方，6月2日对方问“你现在来店里吗？现在有电了，来电了，我要对数，对数算工资”“你过来没有，过来对账，我要算工资”，之后对方向陈某顺转账831元，6月4日、5日、6日、8日、13日、15日、17日、18日、24日、25日、26日、27日、28日、30日、7月1日双方仍是按照此前的方式对数并由陈某顺每日转款给对方，其中6月4日对方告知“警察刚刚来了喜乐，不知会不会过去，小心点”，陈某顺回“好的”，6月13日对方告知“小心点，刚刚警察去了宜家”，7月3日对方问“你今天还没上班吗？我来店里对数哦”“你6月18日号到30号的工资是1569元，减去你上次没给我904元的现金，还剩665元，微信转给你”“你到时对下，看看是不是”，随即向陈某顺转账665元；7月5日、7日、8日双方仍是按照此前的方式对数并由陈某顺每日转款给对方。

五、最后工作时间：陈某顺在2022年7月9日最后一次工作，当日在下楼时摔倒，之后未再回到某某养生馆处工作。

六、证人证言：陈某顺提交了案外人唐某的证人证言，载明“唐某娥是陈某顺的朋友，2022年7月9日16时陈某顺在某某养生馆工作时，下楼梯的过程中左足不慎扭伤，而后感到左踝疼痛难忍、肿胀，左足不能负重行走。因某某养生馆的老板娘不在店内，不能及时送陈某顺去医院治疗。于是陈某顺联系本人，请我前往某某养生馆送陈某顺去医院治疗。本人于2022年7月9日16时左右前往某某养生馆，后看到陈某顺在某某养生馆里面坐着休息。因左足扭伤，疼痛难忍，而某某养生馆店内店员人手不够，老板娘也不在某某养生馆店内。于是我马上搀扶陈某顺坐到搭客的电动摩托上，和陈某顺一同前往广东省工人医院进行治疗。陈某顺系某某养生馆员工，陈某顺以上伤情，系因其在某某养生馆工作时所导致的。由证明人郑重承诺，上述证明内容完全属实，如有虚假，证明人愿意承当相应的法律责任！”最下方有唐秀娥签名并按手印，日期为2022年8月26日。

七、其他情况：某某养生馆于2020年1月3日成立，经营范围为足健按摩、足疗。

陈某顺另提交视频，主张是刘乙和刘甲二人去医院看望其的过程，刘甲有承认陈某顺是在店里工作并摔伤。

八、仲裁请求：陈某顺于2022年11月4日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：确认陈某顺与某某养生馆于2021年11月至今存在劳动关系，当庭变更为确认陈某顺与某某养生馆自2021年12月1日至2022年12月6日期间存在劳动关系。

九、仲裁结果：广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会于2023年1月17日作出穗埔劳人仲案〔2022〕5345号仲裁裁决书，裁决：驳回陈某顺的仲裁请求。陈某顺不服该裁决，向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是陈某顺与某某养生馆是否存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”当事人对自己的主张负有举证责任，劳动者需初步证明其在一定期限内向用人单位提供过劳动，受用人单位指派、管理和监督，与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系。本案中，从陈某顺提交的证据来看，陈某顺提供按摩服务并代收客户费用，其报酬发放是按服务次数的单价结算，与某某养生馆之间按比例分成，多劳多得，不受最低工资标准的限制，其以量计酬，与其所付出的劳务具有对价性，且不含因劳动关系所产生的相关福利待遇，与一般劳动关系中劳动者领取的工资在性质上并不相同。其次，陈某顺无需接受某某养生馆的考勤管理，是否到店工作由其自行决定，陈某顺也未提交任何证据证明某某养生馆有对其进行用工管理以及请休假需获批准，应当承担举证不利的责任。综上，陈某顺与某某养生馆不存在紧密的人身和经济从属性，缺乏长期、持续、稳定的职业性特征，双方之间并不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对事实劳动关系的认定标准，故陈某顺请求确认其与某某养生馆在自2021年11月至今存在劳动关系缺乏充分依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院判决如下：驳回陈某顺的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈某顺负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，某某养生馆没有提交新证据。陈某顺补充提交以下证据：1.陈某顺与某某养生馆管理人员肖老板娘、刘老板娘的微信聊天记录，拟证明陈某顺在某某养生馆上班工作，接受某某养生馆的管理；2.微信转账记录截图，拟证明某某养生馆通过肖老板娘、刘老板娘向陈某顺发放工资，肖老板娘、刘老板娘是某某养生馆的管理人员。某某养生馆在本院指定期限内未对上述证据发表质证意见。经审核，本院对上述证据予以采信。

本院二审期间，陈某顺表示双方没有约定每月工作多少天，但其基本上每天都会过去；不去上班需要请假，但没有具体请假条；受伤后住院治疗38天。

二审另查明，仲裁庭审中，某某养生馆表示不清楚陈某顺具体何时到某某养生馆工作，但确认其在2021年12月1日有提供按摩服务；双方没有办理任何入职手续，没有签订劳动合同；店里由经营者江某的老婆刘甲及另一人员刘乙管理，报酬不需要签字确认；2022年7月9日，陈某顺在某某养生馆处工作，在下楼梯时摔倒，之后就没有回来工作了。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：陈某顺与某某养生馆在2021年12月1日至2022年12月6日期间是否存在劳动关系。对此，本院分析认定如下：

陈某顺为证实其与某某养生馆之间存在劳动关系提供了微信聊天记录及转账记录，某某养生馆未到庭应诉答辩，亦未提供相反证据，其依法应承担相应的不利后果，故本院对该证据予以采信。结合微信聊天内容及某某养生馆在仲裁阶段的陈述意见可知，陈某顺确有在某某养生馆从事按摩工作，该工作属于某某养生馆业务的组成部分，其平时也是受某某养生馆工作人员的安排为客户提供按摩服务，并无证据证实陈某顺在某某养生馆从事的仅是临时性工作，相反，从微信聊天内容和转账情况来看，陈某顺已在某某养生馆实际工作数月之久；某某养生馆的工作人员通过微信转账方式向陈某顺发放工资，可见陈某顺从事的是某某养生馆安排的有报酬的劳动，其工资虽是按接待客户的收入计发提成，但提成工资也是计算劳动报酬的一种计发方式，且符合该行业的工资计发惯例，并不能因该工资结算方式否认双方之间存在劳动关系。综上，本院对陈某顺主张其与某某养生馆之间存在劳动关系的主张予以认可。结合微信转账时间及某某养生馆确认陈某顺在2021年12月1日有提供按摩服务的事实，本院确认双方自2021年12月1日起存在劳动关系。双方确认2022年7月9日陈某顺仍在某某养生馆处工作，故本院确认双方在2021年12月1日至2022年7月9日期间存在劳动关系。陈某顺于2022年7月9日在某某养生馆处受伤，此后未再回某某养生馆工作，因其所受伤害是否属于工伤及是否存在停工留薪期尚未确定，故对于陈某顺主张的其在2022年7月10日至2022年12月6日期间是否存在劳动关系的诉请，本院暂不予调处。

综上所述，陈某顺的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初3761号民事判决；

二、确认陈某顺与广州市黄埔区某某养生馆在2021年12月1日至2022年7月9日期间存在劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州市黄埔区某某养生馆负担。

本判决为终审判决。

审判长  张旭增

审判员  刘庆国

审判员  康玉衡

二〇二四年七月二十六日

书记员  陈慧玲

                                                                      周癸涛