新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新31民终1437号

上诉人（原审被告）：吴某，男，1984年7月5日出生，住新疆维吾尔自治区疏勒县。

委托诉讼代理人：马晓萍，新疆双赞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：喀什某建筑安装有限公司，住所地新疆喀什地区喀什经济开发区深。

法定代表人：廖某，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：马静，新疆静辉永廷律师事务所律师。

上诉人吴某因与被上诉人喀什某建筑安装有限公司（以下简称喀什某建筑安装有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2022）新3101民初845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2024年4月27日立案后，依法由审判员独任公开开庭审理了本案，上诉人吴某的委托诉讼代理人马晓萍、被上诉人喀什某建筑安装有限公司的委托诉讼代理人马静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吴某向本院提出上诉请求：1.撤销喀什市人民法院(2022)新3101民初845号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人一审起诉或改判驳回其全部诉讼请求，不服金额1379789.85元；3.本案一审、二审诉讼费用及所有相关费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当由工程所在地法院专属管辖，原审法院应当以违背专属管辖为由驳回原告起诉，原审法院受理并合并审理违反法定程序。本案原告诉请的工程款涉及喀什周边县城如岳普湖、塔县及喀什周边其他县市的加油站维修项目，双方实际涉及4个《建设工程施工合同》，而不是一个建设工程施工合同，工程所在地也在不同的地方，不属于喀什市人民法院管辖范围，且喀什某建筑安装有限公司作为原告，同时又是案涉项目收取管理费并负有管理义务的被挂靠单位，其本身应当对案涉具体工程对应的合同价款、结算价款、已付价款等内容清晰明了并负有举证义务向法庭出示并证实，但原审法院在明知原告主张的工程款涉及多个区县、多个施工点的情况下未要求原告举证所涉及的多个合同，并查明各个合同工程施工地点，对应的结算工程款、应付工程款、已付工程款情况下，直接以为减少当事人诉累为由认定，喀什市人民法院有管辖权，并对其他区县工程进行管辖不符合法律规定，且明显过分保护了负有举证义务但拒不配合法院查明事实的原告权利，有违谁主张，谁举证的举证原则和法院公正审理中立立场。故本案应当由工程所在地专属管辖，原审法院应当以违背专属管辖为由驳回原告起诉。二、原审法院查明事实不清，原审查明被上诉人给上诉人直接支付的金额为2442383元属于认定事实错误。上诉人与被上诉人在多个施工项目中均存在挂靠施工的合同关系，双方还存在本案之外的其他挂靠项目，上诉人与被上诉人之间的账务往来并不仅仅是案涉项目，被上诉人将其他项目的已付工程款加入到本案中，属于混淆视听。上诉人在一审中已经提供《挂靠协议》，同时结合原告举证阶段自认已向上诉人付款1635983元的情况，原审法院在被上诉人主张案涉项目向上诉人仅支付1635983元的情况下，认定上诉人在案涉项目上收取被上诉人2442383元，认定事实错误，且超出原告主张范围。三、原审法院对被上诉人的证人证言错误采信并对答辩意见内容断章取义导致错误判决。上诉人与被上诉人除了案涉的“喀什及喀什周边县加油站维修项目”外还存在“疏附县光正燃气公司土建彩钢施工项目”、“光正燃气公司红旗农场加气站路面硬化工程项目”等施工项目的挂靠合同关系。在挂靠施工的合同项下，挂靠人向被挂靠人提供成本发票并缴纳管理费，或挂靠人向被挂靠人直接缴纳管理费和税金的模式均比较常用，本案中，上诉人作为案涉项目及其他项目的实际施工人，就案涉项目的工程价款，被上诉人仅享有按工程款3%收取管理费的权利。本案被上诉人主张代上诉人支付了水泥、材料和劳务的费用，未经上诉人认可，被上诉人也并未提交充分的证据予以证实，其中劳务合同中并无上诉人签字，同时水泥和钢筋的供应商签署的《证明》在证据形式上属于“证人证言”，而证人在无法定事由情况下未出庭作证并接受各方当事人质询，其证言不应当采信并作为定案依据，一审法院显然违反了上述规定。上诉人原审抗辩内容被法院节选并断章取义造成其认为上诉人认可水泥款和钢筋款的情况，导致原审事实认定错误，原告举证的打款凭证是为补开材料发票而伪造的转账凭证，并未发生实际买卖关系。四、原审法院法律适用错误，举证责任分配错误，导致上诉人承担了不应承担的举证责任和后果。被上诉人主张劳务、水泥、钢筋等费用系代上诉人支付的款项，应当由其提供证据证实这些款项是经上诉人指示，代上诉人支付的费用，而不是由上诉人提供这些费用不是代上诉人支付的。上诉人在案涉项目中干的是加油站的维修项目，根本不需要所谓的钢筋、水泥等材料，被上诉人与案外人签订的，无上诉人签字认可，上诉人也不需要的材料采购合同用以证实系代原告支付的款项根本不能成立。被上诉人与签署合同的案外材料商本身就有经济往来和利益关系，被上诉人本身又是建设工程公司，也有施工项目，钢筋、水泥又是建筑公司的常用材料。这种种因素下，被上诉人串通与其有利害关系的材料商出一份不需要承担后果的假证明不是正常的利益交换吗。案涉劳务合同也是相同情况，该合同并无上诉人签字，作为主张案涉劳务合同系上诉人签署的被上诉人，应当就案涉劳务合同系原告签署进行进一步举证，在真伪不明的情况下，应当由被上诉人进一步举证，并司法鉴定等，而不是要求抗辩劳务合同与自己无关，不是自己签署的上诉人举证证明不是上诉人签字。综上，请求法院查明事实，依法撤销本案原审判决，依法驳回被上诉人原审起诉或驳回其全部诉讼请求。

喀什某建筑安装有限公司辩称，一、本案没有违背专属管辖原则，本案涉及的工程款是由上诉人与被上诉人签订的一份内部承包合同，在进行审计结算支付工程款等方面全部是合并支付没有拆分，因而一审法院程序合法；二、一审法院认定直接支付的金额是依据一审庭审上诉人本人对实际支付进行质证后认定的，上诉状主张的金额是一审代理人在庭审时主张的金额和上诉人本人在庭审时是不一致的，上诉人施工的其他项目均是独立核算不存在张冠李戴；三、原审法院对证明的认定是依据上诉人本人在质证时陈述的质证意见，被上诉人在一审时还提交了其余支付凭证，部分因上诉人没有认可，一审法院没有认定，因而上诉状陈述的意见与一审上诉人本人陈述的意见相互矛盾；三、一审法院组织双方多次对账，上诉人本人及代理人拒不对账也不认可，涉及的劳务合同负责人是上诉人本人签署，在一审中上诉人本人也认可劳务合同是其本案案涉项目，劳务款项实际收取，因而上诉人在上诉状中陈述的上诉理由均不能成立，被上诉人多次要求上诉人本人参加庭审，但上诉人本人都是核实问题电话参加，因而请求法庭依法驳回上诉，维持原判。同时根据一审庭审，上诉人目前还欠付被上诉人工程款发票造成案涉项目后期要缴纳巨额所得税，关于税费问题我们另案诉讼解决。

喀什某建筑安装有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告返还超付工程款2032098.10元；2.被告承担本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等诉讼相关费用。

一审法院认定事实：2017年3月23日，原告（反诉被告、甲方）喀什某建筑安装有限公司、被告（反诉原告、乙方）吴某签订《公司内部施工承包责任合同》，重要约定内容如下：原告将“喀什销售公司2017年-2018年加油站修理修缮项目”转包给被告进行施工，施工地点为喀什市及周边县城，工程开工时间2017年3月25日，工程内容：甲方将与业主签订的该项目《建设工程施工合同》的全部内容，交由乙方接收并全部完成。乙方按工程总造价的3%向甲方缴纳项目承包管理费。签订本项目承包合同时一次性缴清。甲方在该项目实施前，同业主签订《建设工程施工合同》后，并与乙方签订《公司内部施工承包责任合同》，授予乙方该公项目建设的全部资料，指导乙方工程项目建设和工程项目决算，参与工程项目竣工验收。乙方全面、认真、严格履行甲方与业主签订的建设工程施工合同，承担和执行该工程项目合同约定的责任，确保工程项目建设圆满完成。工程项目建设所发生的一切前期费用、工程项目建设垫付费用和各种保证金等均由乙方自行承担和解决。该工程从项目建设实施期间产生的经济纠纷，由乙方自行解决；造成的一切经济责任和法律责任的由乙方自行承担。工程保修期内由乙方按业主要求维修完善，其费用由乙方负责承。乙方必须以甲方名义缴纳该工程建设项目涉及国家相关的各项税费（建安营业税、城建税、教育附加费、地方教育附加费、合同印花税、工会经费、价格调节基金、企业所得税、营改增增值税专用发票、个人所得税等）。建设单位每次拨付工程款（包括工程借款、预付款）后，乙方应向公司财务部提交完税凭证。承包合同对甲、乙双方均有同等约束力，任何一方均不得违约。否则，将追究违约方合同中标价20%的违约金，并由违约方承担违约造成全部经济损失。合同签订后，吴某实际完成上述项目的施工，现已竣工验收并投入使用。施工期间，喀什某建筑安装有限公司向吴某本人转账2442383元。2017年7月31日；2017年12月1日（两笔）、2017年12月29日，喀什某建筑安装有限公司向邦德劳务公司转账785000元；喀什某建筑安装有限公司向喀什天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）转账200000元；2017年6月15日、2017年8月1日、2017年9月8日，喀什某建筑安装有限公司向喀什乌尤力国际贸易有限公司转账共计300000元；2017年10月31日、2017年11月1日、2017年11月17日、2017年12月1日，喀什某建筑安装有限公司向利华商贸公司转账共计832213.15元；2017年8月2日、2017年8月4日、2017年9月28日、2017年10月9日，喀什某建筑安装有限公司向新疆翔天和商贸有限公司转账合计600000元；2017年11月3日，喀什某建筑安装有限公司向疏勒县小牛空心砖厂转账140000元；2017年9月11日，向疏勒县山水水泥有限公司（以下山水水泥公司）转账700000元；2019年1月10日，喀什某建筑安装有限公司向赵克现转账44000元、向曾春艳转账27000元、顾战伟转账28000元。喀什某建筑安装有限公司为本案诉讼支付诉讼财产保全申请费5000元、保全保险费6097元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否违背专属管辖原则；2.案涉《公司内部施工承包责任合同》效力如何认定；3.关于案涉工程款结算数额如何认定，双方主张是否应支持。因引起本案纠纷的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释的规定予以处理。关于争议焦点1.本案系建设工程施工合同纠纷，符合根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定的人民法院专属管辖情形。但涉案《公司内部施工承包责任合同》系对“喀什销售公司2017年-2018年加油站修理修缮项目”的整体转包，施工地点系包括喀什市及周边县市，该院具有管辖权。另，庭审中双方均未能就各个施工地点所对应的结算工程款、应付工程款、已付工程款等进行举证，该院对此亦难以区分，为了减少当事人诉累，在本案中一并处理更为适宜，故本案并不违反专属管辖原则。关于争议焦点2.吴某并非喀什某建筑安装有限公司员工，其与喀什某建筑安装有限公司签订的《公司内部承包合同》，名为内部承包合同，实为平等民事主体之间对外发包关系，因此吴某与喀什某建筑安装有限公司之间形成普通的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。喀什某建筑安装有限公司将其承包的喀什销售公司2017年-2018年加油站修理修缮项目分包给吴某进行施工，而吴某系自然人，并无建筑施工企业资质，双方当事人所签订的《公司内部承包合同》无效。关于争议焦点3.庭审中，喀什某建筑安装有限公司自认业主方最终结算工程款为3515565.49元，吴某自认业主方最终结算工程款为3690521.96元。因喀什某建筑安装有限公司作为直接结算方、收款方，未向该院提交相应的结算及付款凭据以供该院核查，故该院以吴某自认的结算工程款3690521.96元。关于已付工程款。因庭审中，吴某对有其签名的喀什某建筑安装有限公司与邦德劳务公司所签订劳务分包合同未提出有效异议，对利华商贸公司、天山水泥公司、山水水泥公司支付的货款真实性没有异议，认可系其应付的货款。经核对，喀什某建筑安装有限公司向吴某支付工程款为4959596.15元（向吴某本人转账2442383元+邦德劳务公司转账785000元+利华商贸公司转账832213.15元+天山水泥公司转账200000元+山水水泥公司转账700000元）。关于管理费，双方对管理费为总工程款的3%均不持异议，计算为3690521.96元×3%=110715.66元。对喀什某建筑安装有限公司向案外人喀什乌尤力国际贸易有限公司、新疆翔天和商贸有限公司、疏勒县小牛空心砖厂、赵克现、曾春艳、顾战伟的转账，吴某对此不认可，因喀什某建筑安装有限公司未能提交相关证据证实其系受吴某指示或委托代其付款，故该院对上述转账的关联性不予认定。综上，喀什某建筑安装有限公司已付工程款4959596.15元，扣除应付工程款3690521.96元，加上被告应付管理费110715.66元，吴某应向喀什某建筑安装有限公司退还工程款为1379789.85元。关于原告要求被告承担诉讼财产保全申请费5000元、保全保险费6097元的诉讼请求。因财产保全申请费属于案件受理费，故应根据判决结果的胜、败诉比例分别进行承担。至于保全保险费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第二款“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”之规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，且双方对该费用的承担并无约定，故诉讼财产保全责任保险费应由申请人自行负担。诉讼过程中，吴某反诉请求喀什某建筑安装有限公司支付尚欠工程款1246343.33元、违约金738104.392元，但经本院催缴直至下判前仍未缴纳反诉费，故该院对其反诉请求不予一并处理。综上所述，对喀什某建筑安装有限公司主张返还超付工程款的诉讼请求，该院纠正后予以支持，对其余诉讼请求该院不予支持。一审法院依照有关法律规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吴某于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）喀什某建筑安装有限公司退还超付工程款1379789.85元；二、驳回原告（反诉被告）喀什某建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费23056.78元，减半收取计11528.39元，保全申请费5000元，合计16528.39元（原告已预交），由原告喀什某建筑安装有限公司负担5305.65元，被告吴某负担11222.74元。

本院二审期间，吴某向本院提交证据如下：证据一，2022年12月9日吴某与喀什某建筑安装有限公司的出纳聊天记录截屏及发送图片一张。证实上诉人与被上诉人之间不仅仅存在喀什及周边加油站施工项目挂靠关系还存在光正燃气公司如疏附县乌帕彩钢项目挂靠关系，被上诉人主张给上诉人支付的款项全是喀什及喀什周边项目款项，存在虚假陈述与客观事实不符。喀什及周边加油站项目有喀什本地也有伽师县、岳普湖及塔县项目，工程款是确定的，项目所在地应当可以区分，喀什市法院对所有施工项目合并审理违背管辖原则。经质证，喀什某建筑安装有限公司对该证据的真实性认可，对关联性及证明问题不认可，该微信聊天是出纳给吴某发送的就项目给业主方开具发票的明细，本案被上诉人起诉的均是中国石油喀什公司涉及的加油站修理修缮项目，是在一个内部管理合同中签订并进行管理无法拆分，喀什市法院没有违背管辖原则，上诉人在一审时也没有提出管辖权异议。

经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对其要证明的问题待结合案件事实和其他证据后予以认定。

证据二，喀什某建筑安装有限公司出纳手写由廖辉拍摄发送给吴某的图片。证实廖辉发送上诉人的图片载明2018年12月27日给光正燃气开具发票63000元，2018年1月13日开发票147000元，合同价款为21万元，倒账147000元；2018年1月13日喀什光正燃气公司到账105000元，2018年1月13日巴楚县光正燃气公司到账42000元，2017年8月14日付吴某10万元。结合一审出示的吴某流水，证实2017年8月25日喀什某建筑安装有限公司支付给吴某的10万元款项系光正燃气公司支付的工程款，而非涉及喀什及喀什周边县加油站维修项目工程款，以上两组证据又能证实吴某除案涉喀什及喀什周边县加油站维修项目外还挂靠靖北公司施工光正燃气公司的部分项目。被上诉人在一审主张160多万，我们认为收到的200多万包含了本案之外的其他项目的款项。经质证，喀什某建筑安装有限公司对该证据不认可，吴某流水及支付金额均是上诉人在一审时向法庭提交，并陈述实际收到被上诉人支付的工程款金额，一审法院依据上诉人自认的款项及金额进行认定是符合认定规则，本案与另案的款项可以进行区分，但是需要上诉人到被上诉人公司进行核对，从一审至二审上诉人本人均是据不露面仅是在庭审时接听电话核实问题，因而上诉人在二审时对此金额的主张不能推翻撤回一审的自认。

经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对关联性及要证实的问题待结合案件事实和其他证据后予以认定。

证据三，喀什某建筑安装有限公司与光正燃气往来询证函，证实2016年至2018年上诉人除加油站项目外还挂靠被上诉人施工光正燃气的项目，有工程款往来，故被上诉人支付给上诉人的不全是案涉项目的款项，还有其他项目的款项，上诉人主张超付款项应当进一步举证证明支付的款项是案涉项目款项，并存在超付的情况。经质证，喀什某建筑安装有限公司对该证据的关联性不认可，认为其在一审时已经举证证明劳务费、钢筋款均是支付案涉项目，对于其与商贸公司及个人支付的款项一审法院没有认定，因而被上诉人已经完成举证责任，如上诉人认为一审认定的劳务费、钢筋款、水泥款不是案涉项目，那么应当由上诉人举证，上诉人不能将举证责任全部推给被上诉人。

经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对关联性及要证实的问题待结合案件事实和其他证据后予以认定。

喀什某建筑安装有限公司没有新的证据向本院提交。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对该事实予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉意见和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一是一审法院对本案管辖是否程序违法；二是被上诉人要求上诉人退还超付工程款1379789.85元有何事实及法律依据。关于争议焦点一，本院认为建设工程施工合同纠纷的管辖法院，应由工程所在地人民法院管辖，根据双方于2017年3月23日签订的《公司内部施工承包责任合同》约定工程名称为喀什销售公司2017-2018年加油站修理修缮项目，工程地点为喀什市及周边县城。结合双方的对工程款的支付并未针对某个施工地点的工程款支付进行拆分，且上诉人在一审中亦自认就案涉合同其施工的工程价款为3690521.96元，鉴于此情况，喀什市人民法院对本案具有专属管辖权，一审法院对该案进行审理不违反法律规定。故对上诉人在二审中举证以证实其与被上诉人还有其他工程，一审法院对本案管辖违法的证据，本院对该证据的关联性及证明目的不予采信。对上诉人提出的一审法院程序违法的意见，本院不予支持。

关于争议焦点二，针对案涉工程，吴某自认业主方最终结算工程款为3690521.96元。根据已查明的事实喀什某建筑安装有限公司向吴某支付工程款为4959596.15元（向吴某本人转账2442383元+邦德劳务公司转账785000元+利华商贸公司转账832213.15元+天山水泥公司转账200000元+山水水泥公司转账700000元）；关于管理费，双方对管理费为总工程款的3%均不持异议，计算为3690521.96元×3%=110715.66元。喀什某建筑安装有限公司已付工程款4959596.15元，扣除应付工程款3690521.96元，加上上诉人应付管理费110715.66元，吴某应向喀什某建筑安装有限公司退还工程款为1379789.85元。一审对此认定正确，本院予以确认。对上诉人提出被上诉人主张劳务、水泥、钢筋等费用系代上诉人支付的款项，应当由其提供证据证实这些款项是经上诉人指示，而不是由上诉人提供这些费用不是代上诉人支付的意见。经查，针对被上诉人给邦德劳务公司转785000元，给利华商贸公司转账832213.15元给山水水泥公司转账700000元的事实，经一审法院组织双方当事人质证，上诉人认可上述款项均是被上诉人应当向上诉人支付的工程款，但认为水泥买卖合同系开具票据需要，由案外人魏哲将款项汇入被上诉人法定代表人账户。本院认为，根据上诉人在一审对证据的质证意见，结合被上诉人已提供的水泥买卖合同及银行打款业务回单，足以认定被上诉人代上诉人支付上述款项的事实。故对上诉人提出的该上诉意见，本院不予采信。

对上诉人吴某在二审中提出的调取喀什某建筑安装有限公司银行流水及喀什某建筑安装有限公司与燃气公司之间的施工合同和付款结算资料证据的申请。本院认为，上诉人与被上诉人就案涉工程未进行最终结算，且喀什某建筑安装有限公司与燃气公司之间的施工合同和付款结算资料并非属于本案的审理范围，亦不影响对本案的审理，没有调取证据的必要。故对上诉人该调取证据的申请，本院不予准许。

综上所述，上诉人吴某的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17218.11元，由上诉人吴某负担。

本判决为终审判决。

审判员  刘春光

二〇二四年七月二十四日

书记员  赵 箐