新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新01民终3120号

上诉人（原审原告）：新疆某商贸物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）。

法定代表人：马某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付霆，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：某控股集团有限公司，住所地浙江省乐清市。

法定代表人：郑某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱洪超，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张伟民，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：某供应链管理（宁波）有限公司，住所地浙江省宁波高新区。

法定代表人：张某，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）：某集团有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：张某，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：某实业集团有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：颜某，该公司执行董事。

上诉人新疆某商贸物流有限公司（以下简称某1公司）因与上诉人某控股集团有限公司（以下简称某控股公司）、被上诉人某供应链管理（宁波）有限公司（以下简称某宁波公司）、某集团有限公司（以下简称某集团公司）、某实业集团有限公司（以下简称某实业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2023）新0106民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

某1公司上诉请求：1．撤销（2023）新0106民初1752号民事判决；2．改判第八项判项为：某宁波公司向某1公司支付诉讼责任保险费35,710元；3．改判第五项判项为：某集团公司对第一、二、三、四、八项债务在最高额2亿元的范围内向某1公司承担连带担保责任，某集团公司在承担担保责任后，有权向某宁波公司追偿；4．改判第六项为：某实业公司对上述第一、二、三、四、八项债务在最高额1亿元的范围内向某1公司承担连带担保责任，某实业公司在承担担保责任后，有权向某宁波公司追偿；5．改判第七项为：某控股公司在最高额1亿元的限额内对某宁波公司的上述债务承担连带担保或全额赔偿责任，某控股公司在承担连带担保或赔偿责任后权向某宁波公司追偿；6．改判由某控股公司负担本案全部鉴定费30,000元；7．维持一审判决第一、二、三、四项。事实和理由：一、一审法院驳回某1公司关于要求某控股公司支付诉讼责任保险费35,710元的请求严重背离现行主流司法实践及公序良俗，属于适用法律错误的情形，应依法予以纠正。二、一审判决未对某1公司提出的诉讼主张予以回应，违反了裁判文书书写的相关规定，损害了某1公司的诉讼权利，并最终导致判决结果错误，应依法予以纠正。由于某控股公司在一审答辩时提出郑某的私章并非其在公安机关备案印章的问题，某1公司认为在颜某1、颜某2合法持有案涉合同章的情况下使用该印章的行为，对郑某本人构成表见代理，郑某仍应对颜某1、颜某2的行为承担责任。一审判决应对此予以回应，并就是否采纳给予必要的释法说理。但一审判决通篇未予以回应，应予以纠正，并在查明案件事实的基础上依法认定颜某、颜某2合法持有案涉合同章并进行使用的行为，对郑某本人构成表见代理。并在此基础上判令某控股公司在最高额1亿元的限额内对某宁波公司的所有案涉债务承担连带担保或全额赔偿责任。三、即使法院最终认为颜某、颜某2的行为对郑某本人不构成表见代理，一审法院判决某控股公司承担50％过错赔偿责任的比例也明显过低。某1公司认为，根据某控股公司对诉争纠纷发生所起的决定性作用，应由其对某宁波公司所负债务承担全部赔偿责任。某宁波公司为空壳公司，无任何实体资产（从某1公司一审诉讼保全结果可知）。某宁波公司、某投资管理（上海）有限公司（以下简称某2公司）的实控人颜某是负责为某控股公司对外采购生产原料的白手套。而某宁波公司、某2公司形式上是独立法人，实则是某控股公司设置的债务隔离墙，某控股公司才是案涉交易的实际买受人。本案即使如某控股公司所称其不应承担担保责任、过错责任，颜某的行为也不构成表见代理。某控股公司作为实际买受人和案涉白银的终端用户，仍应依法承担案涉货款的给付义务。某1公司要求某控股公司承担全部担保责任的原因是1．颜某的行为构成表见代理。2．某控股公司和某1公司存在主体混同，某控股公司应当直接承担连带责任。综上，请求二审法院支持某1公司的上诉请求。

某控股公司针对某1公司的上诉请求辩称，第一，某1公司要求某控股公司支付35,710元的诉讼责任保险费的上诉请求缺乏事实和法律依据。某控股公司与某1公司之间并没有约定承担诉讼责任的保险费，某1公司与某集团公司签订的四份产品购销合同中约定，违约方须赔偿因此造成的守约方的全部损失，包括律师费、诉讼费、鉴定费、公证费、保全费、执行费，并没有约定由违约方承担诉讼责任保险费。第二，诉讼责任保险费并非必然发生的损失。第三，某控股公司对主债务不应承担担保责任，一审法院支持该项请求，违反民法典禁止向一般条款逃逸的原则。第四，根据法律规定，在认定表见代理方面的规则是认人不认章，某1公司主张颜某构成表见代理没有事实和法律依据。本案中，某1公司所主张的某控股公司构成表见代理的唯一理由是颜某手中有一枚合同专用章以及一枚假的法定代表人章，然而仅凭这一点无法认定颜某构成表见代理。关于人和章的问题，九民会议纪要第41条已经明确了认人不认章的规则。本案中无权代理行为人颜某既不是某控股公司的法定代表人，也不是某控股公司的高管、职工或者股东，没有得到某控股公司的任何授权，本身不具有任何代理权限。第五，某1公司不是善意的相对人，其本身具有重大过错，甚至故意。某1公司作为国有企业，有丰富的从业经验和专门的法务部门，应当知道民法典和公司法关于代理行为和对外担保的法律规定，庭审过程中某1公司代理人也亲口承认，在颜某签订担保协议书时没有核实颜某的身份和授权，甚至连合同都是案外人公司带到上海，某1公司根本没有参加合同签订，也就是说某1公司既未核实人的真假，也没有核实公章的真假，也并不知道某控股公司是否作出股东会决议。以上足以证明，某1公司对于颜某系无权代理是明知的，其不是善意相对人。第六，本案中颜某使用公章的行为并不能代表某控股公司存在过错，对于某控股公司而言，没有可归责性，某控股公司不应承担过错责任。协议的上面法定代表人郑某的印章系私刻伪造的，合同专用章亦系行为人在无授权情况下擅自使用的，担保协议根本就没有生效或者成立。某控股公司对于公章已尽到谨慎管理义务。本案中担保协议上的合同专用章，经鉴定虽系真章，但是某控股公司已经尽到了谨慎注意义务。首先，某控股公司与案外人某2公司签订的协议中明确约定，某2公司在双方合作期间只能将合同专用章用于某控股公司和第三方签订买卖合同，并没有授权某2公司对外代理签订担保合同。其次，在合同章移交说明中某2公司明确承诺某控股公司的专用章仅限于白银、电解铜贸易业务使用，若用于其他用途，由某2公司承担一切法律责任。上述协议充分说明某控股公司已经尽到了应尽的管理义务。就本案的情况来看，无论如何都不能认定某控股公司以相对人身份签订了有效的担保协议。某1公司作为只要通过一个电话、一封信函就可以核实印章的真伪以及授权。而从2021年到2023年，某1公司从来没有给某控股公司打过一通电话，发过一封函件，在担保协议签订前后长达两年的时间里，某1公司无论对人还是对章，都没有进行任何形式和实质意义的核实，某1公司对于颜某的行为，自始至终是一种放任和无所谓的态度，显然，某1公司并非善意的相对人。根据民法典关于无权代理法律后果的规定，颜某实施的系无权代理行为，某1公司与颜某应当各自承担过错责任。本案并不具备适用民法典担保解释第十七条的基础：1．该司法解释所称的第三人是指提供合同的提供人，案涉担保合同并不是某控股公司提供的，故某控股公司既不是司法解释中的第三人，也不是案涉担保协议的担保人；2．一审法院适用担保法司法解释第十七条与民法典一百七十条之间是矛盾的，完全架空了民法典第一百一十七的规定。综上所述，某1公司要求某控股公司承担责任没有任何事实和法律依据。一审判决没有对表见代理做出调查和认定也是错误的，请求二审法院驳回某1公司的上诉请求。

某控股公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回某1公司要求某控股公司承担连带保证责任的诉讼请求，且某控股公司无须就某宁波公司不能清偿部分承担任何赔偿责任，或发回重审。事实和理由：某控股公司并非本案适格被告，基于本案客观事实，某控股公司对于案涉四份《产品购销合同》以及《担保协议》《最高额保证合同》的签署均不知情，某1公司与某控股公司之间也未成立担保合同法律关系，某控股公司不应承担任何担保责任或过错赔偿责任。一审判决基于民法典担保制度解释第十七条认定某控股公司作为“担保人”对《担保协议》的无效承担过错赔偿责任明显错误，应予纠正。一、一审法院未正确查明某1公司与某宁波公司之间的真实法律关系。某1公司与某宁波公司之间签署的四份《产品购销合同》虽形式上为买卖合同关系，但结合具体交易发货形式（支付预付款后即交付全部货物，且仅交付货物流转单据，无实际交货过程等）以及相关《担保协议》中关于“贸易业务的最终用户”等表述，明显属于“走单走票不走货”的融资性贸易，双方当事人形成的并非买卖合同关系，真实的关系系融资性贸易法律关系。由于不存在真实的买卖合同关系，某1公司与某宁波公司之间以虚假的意思表示形成的买卖合同关系应当认定为无效，相应《保证协议》也自然无效，对某控股公司不发生任何法律效力，据此，民法典担保制度司法解释第十七条也不应适用于本案。二、一审法院认定某控股公司在案涉《担保协议》签署过程中存在过错，与客观事实不符。首先，根据一审法院已查明事实，《担保协议》是由某宁波公司提供给某1公司，协议中某控股公司的合同章系由某宁波公司未经授权私自加盖的，法定代表人郑某的私章系伪造的。某控股公司对于整个交易毫不知情，也未实际参与《担保协议》的签署过程，既然未实际参与，何来过错之说。其次，从担保法律关系成立的构成要件来看，公司为他人的债务提供担保之时，须经由股东（大）会或者董事会形成担保决议。但在本案中，某控股公司对外从未作出任何担保的意思表示，公司内部也未形成任何担保决议文件。某1公司在明知某控股公司未出具担保决议、某宁波公司也无权代表某控股公司作出担保意思表示的情况下，从未与某控股公司进行过任何沟通确认，明显不符常理，主观恶意明显，并非善意相对人。无论《担保协议》签署与否、效力为何，某控股公司均不存在任何过错，不应承担担保责任或者过错赔偿责任。再次，某控股公司虽基于经营需要将合同章交付案外人某2公司使用，但从未授权该公司或其法定代表人对外进行任何担保。更为重要的是，某2公司也并非《担保协议》的签署主体，未实际参与《担保协议》的签署过程，也未以某控股公司名义向某1公司作出任何担保的意思表示。在此情形下，一审法院仅以某控股公司将合同章交由某2公司保管存在疏漏为由，即认定某控股公司对于《担保协议》的签署存在过错，明显缺乏依据。三、一审判决遗漏本案关键法律事实，未依法查明《担保协议》与《最高额保证合同》之间的关系，《担保协议》已经为《最高额保证合同》所取代。本案《担保协议》签署于2021年9月16日，《最高额保证合同》签署于2022年1月25日。根据《最高额保证合同》约定以及某1公司法定代表人马某、副总蔡某与某实业公司法定代表人颜某的微信聊天记录可充分证明由于某控股公司未出具有效担保决议文件，某1公司与某集团公司协商一致后，最终又签署了《最高额保证合同》以取代《担保协议》。在一审庭审过程中，某宁波公司、某集团公司、某实业公司均确认《担保协议》的内容已经作废。而一审法院对于《担保协议》和《最高额保证合同》之间的法律关系未作任何分析认定，甚至在“本院认为”部分只字未提，明显错误。另，在本案中，某1公司并未依据《最高额保证合同》提出任何诉讼请求，但一审法院却判决某集团公司依据《最高额保证合同》约定在最高额2亿元范围内承担连带保证责任，明显判非所请。四、在案涉四份《产品购销合同》无效的情况下，民法典担保制度司法解释第十七条并不适用于本案。首先，民法典担保制度司法解释第十七条针对的是“担保人的过错赔偿责任”，应以第三人存在担保意思表示为前提。在第三人根本没有担保意思表示的情况下自然不产生担保责任，更不存在该条所规定的担保人过错赔偿责任。具体而言，只有先有担保意思表示，才会触发法律意义上的“担保人”，进而根据担保人在担保合同签署过程中是否存在过错确定相应的过错赔偿责任。一审法院在某控股公司并无担保意思表示的情况下，直接认定其作为担保人承担相应过错赔偿责任，不仅与客观事实不符，且法律适用显然错误。其次，从民法典担保制度司法解释第十七条的具体条文内容来看，也与本案客观法律事实不符。该第十七条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任”。此处的描述是“主合同有效而第三人提供的担保合同无效”，为什么要强调是“第三人提供的担保合同”，而不是直接描述为“主合同无效而担保合同无效”，很明显，正是为了强调只有在第三人通过提供担保合同的方式作出了担保意思表示，才适用该条款所规定的担保人的过错赔偿责任。而在本案中，提供《担保协议》的主体是某宁波公司而非某控股公司，某宁波公司在一审中明确自认未经某控股公司授权擅自加盖合同章，其无权以某控股公司名义作出任何担保意思表示。因此，本案明显不属于“主合同有效而第三人提供的担保合同无效”的情形。综上所述，恳请二审法院依法支持某控股公司的上诉请求。

某1公司针对某控股公司的上诉请求辩称，不同意某控股公司的上诉请求，具体理由如下：1．本案中某1公司未作出替换或覆盖担保协议的意思表示，2022年1月，为满足被担保业务交易量增大的需求，某1公司与某集团公司将原担保协议担保额的1亿元增加至2亿元，签订最高额担保合同的目的仅仅是为了增加某集团的担保金额，并不存在某控股公司所称的替换或覆盖担保协议的意思。同时，某控股公司没有参与最高额担保合同的签订，因此担保协议仍对某控股公司具有法律约束力。2．本案中，实际是某1公司与颜某2存在恶意串通，损害第三方利益，根据证据规则，某控股公司应当对其主张的某1公司明确知晓颜某2超越代理权或无代理权的事实主张承担举证责任，若证据不足，其主张不能成立。3．本案中不存在融资性贸易。某1公司与某宁波公司之间的买卖合同法律关系真实有效。某1公司与某宁波公司之间的之间约定的权利义务内容，完全符合买卖合同法律关系的法律特征，应当认定某1公司与某宁波公司之间的法律关系为买卖合同法律关系，民法典第五百条明确规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务，根据该条款，出卖人可以通过直接交付实物的方式向买受人履行交付义务，也可以通过交付提取标的物单证的方式履行交付义务，同时，某1公司与某宁波公司在系列合同中均明确约定货物交付的标志是买方向卖方转移货权或交付仓单及完成交付令，某宁波公司也积极配合某1公司完成了仓单过户手续，领受了某1公司的给付，并未提出任何异议。因此，本案中某1公司是以交付仓单的方式向某宁波公司交付了标的物，完全符合法律规定及双方的约定。某控股公司对其关于某1公司与某宁波公司之间系融资性贸易的主张所提交的证据未达到证明标准，其主张不能成立。4．某控股公司对案涉担保协议无效存在重大过错。某控股公司将章子借给其他主体使用是借用合同专用章的行为，而非委托代理行为，一审法院对相关案件事实的认定并无不妥。最高院在《新民事诉讼法解释理解与适用》上册第195页第15-17行明确指出，对出借单位而言，业务介绍信合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户是出借单位对外活动的重要凭证，应当对使用上述凭证进行的民事活动承担责任。同时，某控股公司与某2公司协议书约定某1公司使用案涉合同印章的时间为2016年10月18日至2017年10月17日，协议书第四条同时约定，合同到期或提前解除，某2公司应交还上述六枚印章。故，某控股公司应当于2017年10月17日将案涉印章收回，但实际上某控股公司在2023年4月27日才将相关印章收回，致使其合同专用章一直处于某2公司的控制和随意使用的状态中，充分证明某控股公司对案涉合同章管理失当，其对某1公司以其名义使用案涉合同持有放任心态。一审法院认定某控股公司管理合同章不当，存在过错完全符合相关审判精神。5．本案具备适用民法典担保制度司法解释第十七条的条件，该规定中所称的“合同”应当指设立担保法律关系的法律行为本身，而不是记录这一法律行为的合同书。某控股公司将“合同”理解成“合同书”系对法律概念的混淆。另，担保分为由债务人自行提供担保以及由债务人以外的第三人提供担保两种模式。民法典担保制度司法解释第十七条之所以采用主合同有效，而第三人提供的担保合同无效的表述是为了明确该法律规定调整的是由债务人以外的第三人提供的担保合同无效时，各方的责任分配问题。综上，请求二审法院驳回某控股公司的上诉请求。

某宁波公司、某集团公司、某实业公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

某1公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令某宁波公司支付货款36,027,377.15元；2．判令某宁波公司按照合同总额的20％支付违约金8,511,161.46元；3．判令某宁波公司支付某1公司因本次诉讼支出的律师代理费100,000元；4．判令某宁波公司因本次诉讼支出的诉讼责任保险费35,710元；5．判令某宁波公司支付某1公司因本次诉讼支出的保全费5,000元；6．判令某宁波公司承担本案诉讼费；7．判令某控股公司、某集团公司、某实业公司对某宁波公司的债务承担连带保证责任。

一审法院认定事实：2022年9月8日，某1公司（供方）与某宁波公司（需方）签订《产品购销合同》一份，合同约定某1公司向某宁波公司供应白银，约定总价款为8,486,681.36元（结算以实际数量和含税单价为准），合同第8条约定需方在2022年9月8日前支付供方1,280,943.13元作为合同预付款，余款于2022年10月24日结清；第9条违约责任：需方未按约定时间付款的，按超期时间每天支付给供方合同总额1‰的违约金，违约方超过合同规定期限1个月未履行合同义务的，守约方可单方面解除合同；如果供需双方之一违反协议未能执行合同，违约方须赔偿由此给守约方造成的全部经济损失（包括律师费、诉讼费、鉴定费、公证费，保全费、执行费），并支付守约方合同总金额20％的违约金。该合同签订后，某1公司如约向某宁波公司交付了价值8,486,681.36元的货物，但截至目前某宁波公司仅支付了预付款1,280,943.13元，仍欠该合同项下货款7,205,738.23元未支付。

同日，某1公司与某宁波公司又签订了一份《产品购销合同》，合同编号为：×××-02，该合同内容与前份合同一致，仅合同约定总价款为8,422,691.57元，预付款为1,249,749.95元。该合同签订后，某1公司如约向某宁波公司交付了价值8,422,691.57元的白银，但截至目前某宁波公司仅支付了预付款1,249,749.95元，仍拖欠该合同项下货款7,172,941.62元未支付。

2022年9月16日，某1公司与某宁波公司又签订一份《产品购销合同》，合同编号为：×××-01，该合同内容与前合同一致，仅合同约定总价款为17,675,051.94元，预付款为2,758,036.16元，剩余货款于2022年10月31日结清。该合同签订后，某1公司如约向某宁波公司交付了价值17,675,051.94元的货物，但截至目前某宁波公司仅支付了预付款2,758,036.16元，仍拖欠该合同项下货款14,917,015.78元未支付。

2022年9月19日，某1公司与某宁波公司再次签订一份《产品购销合同》，合同编号为：×××-01，该合同内容与前合同一致，仅合同约定总价款为7,971,382.45元，预付款为1,239,700.93元，余款于2022年11月3日结清。该合同签订后，某1公司如约向某宁波公司交付了价值7,971,382.45元的货物，但截至目前某宁波公司仅支付了预付款1,239,700.93元，拖欠该合同项下货款6,731,681.53元未支付。

2022年12月20日，某1公司与某宁波公司对2022年1月至12月期间购销项目进行对账，签署《白银产品购销项目业务往来对账单》一份，载明某宁波公司未付货款共计36,027,377.15元（7,205,738.23元＋7,172,941.62元＋14,917,015.78元＋6,731,681.53元）。

2023年1月5日，某1公司委托新疆联恒律师事务所向某宁波公司发送《律师函》，告知其收到函件后三日内按合同约定履行支付货款36,027,377.15元及相应违约金的义务。同日，某1公司委托新疆联恒律师事务所分别向某控股公司、某集团公司、某实业公司发送《律师函》，告知其作为担保人，在收到函件后一定期间内履行担保义务，代偿货款36,027,377.15元及相应违约金。

另查明，2021年9月16日，某控股公司（甲方、保证人）、某集团公司（甲方、保证人）、某实业公司（甲方、保证人）与某1公司（乙方、债权人）签订《担保协议》（编号×××），约定：一、担保范围：甲方作为本协议所涉及贸易业务的最终用户或债务人的股东，一并向乙方与某集团公司、某实业公司的下属全资子公司、管控公司（具体公司名单见附件）已经签署，正在履行和将要签署签订的电解铜、白银、铝锭、橡胶、化工产品、农产品、建材等贸易合同（且该等合同的最终用户为甲方）在合同执行过程中如出现附件中列明乙方合同的相对人（简称债务人）未按时向乙方支付货款，甲方对附件中列明债务人在每一份该等贸易合同（以乙方盖章签署合同为准）项下支付货款、承担违约责任、赔偿责任等全部义务与责任，或者合同无效或被撤销等缔约赔偿责任，向乙方承担连带责任保证担保。二、担保范围与最高担保金额：甲方在本担保协议项下，为乙方与债务人签订（包括目前正在履行、将要履行、保证期限内签署的）的电解铜、白银、铝锭、橡胶、化工产品、农产品、建材等每一份贸易合同项下乙方收取货款以及要求债务人承担违约责任、赔偿责任等全部义务与责任，向乙方承担不可撤销的连带责任保证担保，甲方对债务人担保金额累计最高上限为人民币壹亿元整。……四、保证期限：甲方向乙方提供保证担保的期限为三年六个月……六、其他条款：……本协议经甲、乙方法人签字（或加盖法人章）并盖章后生效，本协议一式肆份，各方各执壹份。该协议尾部加盖有某控股公司的合同专用章、某集团公司的公章、某实业公司公章、某1公司公章，同时加盖有郑某、罗某、颜某、马某的私章。一审审理过程中，经某控股公司申请，一审法院依法委托新疆某司法鉴定所对该份《担保协议》上某控股公司的合同专用章、郑某印章进行鉴定，该鉴定机构于2023年11月24日出具某司鉴［2023］文检鉴字第085号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1．日期为“2016年10月18日”的《协议书》中“某控股集团有限公司合同专用章”印文与落款日期为“2023.4.27”的《合同章移交清单说明》中“某控股集团有限公司合同专用章”印文是同一枚印章印文。2．落款日期为“2021年09月16日”的《担保协议》中“某控股集团有限公司合同专用章”印文与日期为“2016年10月18日”的《协议书》、落款日期为“2023.4.27”的《合同章移交清单说明》中的“某控股集团有限公司合同专用章”印文是同一枚印章的印文。3．落款日期为“2021年09月16日”的《担保协议》中“郑某”名章印文与“编号为×××”的《印章刻制备案证明》中“郑某”名章印文不是同一枚印章的印文。4．日期为“2021年11月3日”的《温州某银行开立单位银行账户申请书》、“启用日期”为“2022年12月14日”的《福建某银行印鉴卡》、“启用期”为“2015.6.18”的《中国某银行印鉴卡》、“启用日期”为“20190212”的《某银行印鉴卡》、落款日期为“2021年10月19日”的《温州某银行质押合同》、“签订日期”为“2021年4月15日”的《保证金质押合同》中“郑某”名章印文与“编号为×××”的《印章刻制备案证明》中“郑某”名章印文是同一枚印章的印文。该《鉴定意见书》向各方当事人送达后均未提出异议。某1公司为此支付鉴定费30,000元。

2022年1月25日，某集团公司（甲方、保证人）与某1公司（乙方、债权人）、案外人某供应链管理（浙江）有限公司（乙方、债权人）签订一份《最高额保证合同》（编号：×××），载明某集团公司就其下属全资子（孙）公司、参控股公司等主合同债务人在2022年1月25日至2024年12月31日签署的多份主合同的履行，保证乙方依据主合同产生的债权和合同权利的实现，甲方愿意为债务人履行债务提供最高额保证担保，乙方同意接受甲方所提供的最高额宝泽和功能担保；最高额限度为债权本金贰亿元；保证方式为连带责任保证；经甲、乙双方协商同意，本合同的保证范围包括生效之前已由乙方与主合同债务人签订的业务合同项下乙方享有的债权亦转入本合同最高额保证担保的债权范围之内；担保范围包括主合同项下的主债权、每一业务合同期间所产生的所有费用、违约金、迟延履行期间的债务利息、为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保全保险费、公告送达费等）和其他所有应付的费用。

另查，某控股公司2020年12月31日的《公司章程》第十二条约定股东会的职责包括“对公司向其他企业投资或者为除第11项以外的人提供担保作出决议”。某实业公司系某集团公司的唯一法人股东。某集团公司系某宁波公司的唯一法人股东。颜某系某实业公司的法定代表人，亦系某2公司的法定代表人及股东。

又查，某控股公司与某2公司签订《协议书》，约定某控股公司将其合同章、提货章在内的六枚印章交给某2公司使用，并约定只准在合作期间（2016年10月18日-2017年10月17日）用于签订贸易买卖合同及与贸易合作协议相关事项。2023年4月27日，某控股公司收回上述印章，双方签订《合同章移交清单说明》，该说明载明某控股公司合同章在2017-2023年4月27日期间均有某2公司管理，主要用于做白银、电解铜贸易业务。

再查，某1公司为本案委托北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所进行诉讼，为此支付律师代理费100,000元。2023年3月28日，某1公司向一审法院申请诉讼财产保全，支付保全申请费5,000元、保全保险费35,710元。

一审法院认为，案涉四份《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务，如违约应承担相应的违约责任。某1公司已依约履行了交付货物的义务，某宁波公司应按约及时足额支付货款。经双方于2022年12月20日对账确认，某宁波公司未付货款共计36,027,377.15元，故某1公司要求某宁波公司支付货款36,027,377.15元符合法律规定，一审法院予以支持。

关于违约金，一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，案涉《产品购销合同》第九条约定“需方未按约定时间付款的，按超期时间每天支付给供方合同总额1‰的违约金……并支付守约方合同总金额20％的违约金”，该约定系违约责任的约定。某宁波公司未及时支付货款，存在违约行为，应承担相应的违约责任，但案涉合同约定的违约金过高，某宁波公司亦要求调整，故一审法院予以调整。因某1公司未提供证据证实其实际损失，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率加计50％计算违约损失较为适宜，故违约金应按各份合同款项约定的付款期限起算，具体为：1．×××-01合同供货总额8,486,681.36元，某宁波公司已付款1,280,943.13元，剩余货款7,205,738.23元未支付，合同约定该款于2022年10月24日结清，故违约金自2022年10月25日至判决之日应为480,864.58元［7,205,738.23元×3.65％÷365×239天×150％（2022年10月25日至2023年6月19日）＋7,205,738.23元×3.55％÷365×63天×150％（2023年6月20日至2023年8月20日）＋7,205,738.23元×3.45％÷365×153天×150％（2023年8月21日至2024年1月19日）］；2．×××-02合同供货总额8,422,691.57元，某宁波公司已付款1,249,749.95元，剩余货款7,172,941.62元未支付，合同约定该款于2022年10月24日结清，故违约金自2022年10月25日至判决之日应为478,675.94元［7,172,941.62元×3.65％÷365×239天×150％（2022年10月25日至2023年6月19日）＋7,172,941.62元×3.55％÷365×63天×150％（2023年6月20日至2023年8月20日）＋7,172,941.62元×3.45％÷365×153天×150％（2023年8月21日至2024年1月19日）］；3．×××-01合同供货总额17,675,051.94元，某宁波公司已付款2,758,036.16元，剩余货款14,917,015.78元未支付，合同约定该款于2022年10月31日结清，故违约金自2022年11月1日至判决之日应为979,802.73元［14,917,015.78元×3.65％÷365×232天×150％（2022年11月1日至2023年6月19日）＋14,917,015.78元×3.55％÷365×63天×150％（2023年6月20日至2023年8月20日）＋14,917,015.78元×3.45％÷365×153天×150％（2023年8月21日至2024年1月19日）］；4．WTMX-JZ-20220919-01合同供货总额7,971,382.45元，某宁波公司已付款1,239,700.93元，剩余货款6,731,681.53元未支付，合同约定该款于2022年11月3日结清，故违约金自2022年11月4日至判决之日应为439,131.56元［6,731,681.53元×3.65％÷365×229天×150％（2022年11月4日至2023年6月19日）＋6,731,681.53元×3.55％÷365×63天×150％（2023年6月20日至2023年8月20日）＋6,731,681.53元×3.45％÷365×153天×150％（2023年8月21日至2024年1月19日）］；综上，某宁波公司应支付某1公司违约金2,378,474.81元（480,864.58元＋478,675.94元＋979,802.73元＋439,131.56元）。

关于律师代理费、保全申请费及保全保险费，一审法院认为，案涉《产品购销合同》约定“如果供需双方之一违反协议未能执行合同，违约方须赔偿由此给守约方造成的全部经济损失（包括律师费、诉讼费、鉴定费、公证费，保全费、执行费）”，经查本案某1公司委托律师诉讼支出律师代理费100,000元属实，该费用未超过有关规范性文件规定的标准，故某宁波公司应当依照约定承担某1公司支付的律师代理费100,000元。某1公司要求某宁波公司支付保全申请费5,000元、保全保险费35,710元，并提供缴费发票予以证实。一审法院认为，保全申请费系诉讼费用的一种，某1公司主张保全申请费符合合同约定及法律规定，考虑到某1公司诉讼标的的合理性，一审法院支持保全申请费4,313.07元［（36,027,377.15元＋2,378,474.81元＋100,000元）÷（36,027,377.15元＋8,511,161.46元＋100,000元）×5,000元］；保全保险费，系非必要支出，且合同无明确约定，一审法院不予支持。

关于某集团公司、某实业公司的担保责任，一审法院认为，庭审中，某集团公司、某实业公司对《担保协议》无异议，且均愿意承担担保责任。另，某集团公司与某1公司还签订了最高额2亿元的《最高额保证合同》，承诺在最高额2亿元范围内承担连带责任保证。故某1公司与某集团公司、某实业公司之间成立保证合同，该合同不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同。根据合同约定，某集团公司应当在最高额2亿元的范围内向某1公司承担连带保证责任，某实业公司应当在最高额1亿元的范围内向某1公司承担连带保证责任。

关于某控股公司的担保责任，一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。本案中，某控股公司章程第十二条约定股东会的职责包括“对公司向其他企业投资或者为除第11项以外的人提供担保作出决议”。现某1公司持有的其与某控股公司的《担保协议》，未经某控股公司股东会决议，亦未有全体股东以书面形式表示同意的书面文件，且某宁波公司陈述该份《担保协议》上某控股公司的合同专用章是在没有得到某控股公司授权的情况下擅自加盖的，故本案某1公司与某控股公司之间的《担保协议》无效。某1公司陈述其在取得案涉《担保协议》时，系在某控股公司的独资公司人民电器上海公司加盖合同专用章及法定代表人私章的形式签订，且通过某控股公司提交的某1公司副总蔡某与某实业公司法定代表人颜某微信聊天记录可见，某1公司明知该担保事项未经某控股公司股东会决议，故本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第三款“相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意”的情形；该《担保协议》上某控股公司法定代表人郑某的名章印文经鉴定与备案的名章印文不是同一枚印章的印文，亦不符合上述解释第八条第一款第三项“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东‘签字’同意”的情形，故本案某1公司在其与某控股公司的《担保协议》的签订过程中存在明显过错。某控股公司将真实的合同专用章交给某2公司保管使用，且时间长达五六年，其对印章的管理存在疏漏及放任的过失，故某控股公司对其与某1公司的《担保协议》在签订过程中亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案某控股公司应当对《担保协议》在最高额1亿元的范围内对协议所涉债务人某宁波公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

综上所述，某1公司的部分诉讼请求成立，应予支持；部分诉讼请求不成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条、第六百八十一条、第六百八十二条第二款、第六百八十八条、第六百九十条、第六百九十一条、第六百九十九条、第七百条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第一款第二项、第十五条第一款、第十七条第一款第一项、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、某宁波公司向某1公司支付货款36,027,377.15元；二、某宁波公司向某1公司支付违约金2,378,474.81元；三、某宁波公司向某1公司支付律师代理费100,000元；四、某宁波公司向某1公司支付保全申请费4,313.07元；五、某集团公司对上述第一、二、三、四项债务在最高额2亿元的范围内向某1公司承担连带担保责任；某集团公司在承担担保责任后，有权向某宁波公司追偿；六、某实业公司对上述第一、二、三、四项债务在最高额1亿元的范围内向某1公司承担连带担保责任；某实业公司在承担担保责任后，有权向某宁波公司追偿；七、某控股公司在最高额1亿元的限额内对某宁波公司的上述债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；某控股公司在承担赔偿责任后，有权向某宁波公司追偿；八、驳回某1公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：某1公司向本院提交证据1．《仓库入库单》一组，用以证明某控股公司是诉争合同标的货物的实际买受人和终端用户，某宁波公司收到案涉货物后，将案涉货物全部转给了某控股公司；证据2．某控股公司与某有色金属公司签订的仓储保管合同、入库单、交易记录表、某控股公司与某供应链公司签订的仓储保管合同、入库单、过户通知单，用以证明某控股公司取得并转售了诉争货物，人民控股系案涉货物的实际买受人，某控股公司在2016年11月至2022年3月期间仍在控制诉争合同章，并在仓储协议上加盖了郑某的私章，应当据此认定担保协议系某控股公司和郑某的真实意思表示。证据3．证据目录，用以证明某控股公司在一审中收回了一份证据，即颜某书写的情况说明，某控股公司在一审答辩之前对担保协议上的合同专用章的真实性是清楚的。

某控股公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，称某控股公司收到货物后，也把这个货物卖给了其他公司。对证据2中与某有色金属公司签署的仓储保管合同的真实性、合法性认可，与本案的关联性不认可，对与某供应链公司签署的仓储保管合同表示经公司查询，未签署并留存过该份仓储合同，对其真实性无法判断，其上加盖的郑某的私章很可能是假的，对过户单的真实性认可，与本案的关联性不认可。对证据3认为，该证据不能证明某控股公司在一审答辩前对于担保协议上合同专用章的真实性是知道的。

本院对某1公司提交的证据1的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性待本院认为部分综合阐述。对证据2中某控股公司对真实性不持异议的证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性待本院认为部分综合阐述。对证据3，某控股公司并未否认其真实性，本院对其真实性、合法性予以确认，该证据在一定程度上能够证实某控股公司在一审中对于担保协议上的印章系真实的是知悉的，在此情况下，基于某控股公司否认合同章的真实性进而启动了鉴定程序，故，一审法院认定由某控股公司负担一半的鉴定费并无不当。

某控股公司向本院提交证据1入库单、出库单两组，用以证明某控股公司并非是案涉货物的最终用户；证据2立案告知书复印件，用以证明就某控股公司所涉的合同诈骗案向公安局进行了报案。

某1公司对某控股公司提交的证据1的真实性、合法性、与本案的关联性没有异议，但认为以上证据不能证明本案存在循环贸易的事实，相反，这些证据可以证明案涉货物是在进到某宁波公司的户上后，某宁波公司全部转售给了某控股公司，某控股公司又进行了转售，货物并没有回转到某宁波公司，不存在所谓的循环贸易。对证据2，因系复印件，对其真实性不认可。

本院对某控股公司提交的证据1的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性待本院认为部分综合阐述，对证据2，鉴于系复印件，对其真实性不予确认。

综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，新疆某供应链管理有效公司于2024年2月更名为新疆某商贸物流有限公司。

本院认为，本案争议焦点为：1．案涉主合同是否有效，担保协议对某控股公司是否有效，某控股公司应否承担连带保证责任或者赔偿责任，若需承担，应当承担何种程度的连带保证责任或者赔偿责任。2．某宁波公司应否向某1公司支付诉讼责任保险费；3．某集团公司、某实业公司、某控股公司应否一并就诉讼责任保险费向某1公司承担连带保证责任。

本案中，某1公司主张案涉担保协议系某控股公司的真实意思表示，颜某持有某控股公司合同专用章和郑某私章的行为对某控股公司和郑某本人构成表见代理，某控股公司应当承担保证责任。某控股公司主张案涉主合同并非真实的买卖合同关系，而系融资性贸易，主合同属于无效合同，担保协议亦应属无效合同。同时，某控股公司并未授权颜某签署案涉担保协议，对该协议的签订某控股公司并不知情，该协议对于某控股公司而言并未成立、生效，某控股公司对此不存在过错，无需承担担保责任，即便主合同有效，某控股公司亦对担保协议的签署不存在过错，无需承担赔偿责任。对此，本院作如下分析：

首先，关于本案主合同的效力问题。本案中，某1公司、某控股公司均提交了案涉货物的入库单、过户通知单等货物流转单据，从上述单据体现的货物流转方向、货款情况来看，并不能看出本案主合同的履行具有融资性贸易的特征。而在一般的大宗商品交易中，也会存在“走票、走单、不走货”的情况。本案审理中，某控股公司亦自述其将货物转售给了案外人。故，在某控股公司未提交充分有效的证据证明案涉主合同系融资性贸易的情况下，一审法院认定案涉主合同系合法有效的买卖合同关系并无不当，本院予以维持。另，本案审理中，某控股公司向本院申请调取公安机关的询问笔录，认为被询问人有可能陈述本案所涉融资性贸易的事实。对此，本院认为，某控股公司申请调取的证据系涉嫌刑事犯罪嫌疑人的询问笔录，鉴于该刑事案件尚处于侦查阶段，某控股公司并不能确定被询问人作出了何种陈述，且在被询问人的单方陈述未得到最终刑事认定亦无其他证据予以佐证的情况下，本院认为该证据不具有调取的必要，本院对某控股公司调取证据的申请不予准许。

其次，关于担保合同对某控股公司是否有效，以及某控股公司担保责任的问题。本案中，某1公司自述案涉担保协议上的印章系案外人颜某加盖的，担保协议签订后亦由案外人公司带回给某1公司，签订合同时未审核颜某的授权委托书，也未审核某控股公司的股东会决议，认为颜某持有印章即能代表某控股公司和郑某。本院认为，盖章行为的本质在于表明行为人有权代表或代理订立合同。而无代表权或代理权人加盖的印章，即便是真章，也不能产生合同有效的预期效果。对合同相对人来说，合同书加盖印章的情况下，其可以信赖印章显示的主体为合同当事人，并推定合同记载的条款系该主体作出的意思表示。而该意思表示是否自愿真实，盖章之人有无代表权或者代理权等问题，均不能通过盖章行为本身直接得到确认。印章之于合同的效力，关键不在章的真假，而在盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真章，该合同仍然可能会因为无权代表或者无权代理而最终归于无效。经查，颜某并非某控股公司的人员，在没有证据证明颜某签署案涉担保协议时具有某控股公司和郑某授权的情况下，其在担保协议上加盖某控股公司和郑某私章的行为属于无权代理行为。《中华人民共和国民法典》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”依据该法律规定，在某控股公司未对颜某的行为进行追认的情况下，应当认定颜某以某控股公司名义订立的担保协议对某控股公司而言不成立、无效。合同专用章系代表公司意志的重要载体，某控股公司将合同专用章交给案外人某2公司使用，存在放任态度，虽然某控股公司提交了其与案外人签订的协议书和合同章移交情况说明用以证明其合同专用章交由案外人某2公司使用，系某2公司的法定代表人擅自使用合同专用章签署担保协议，但某控股公司与案外人签订的关于使用印章的协议属于其与案外人某2公司之间的内部关系，并不能据此对抗第三人。某控股公司对于公司印章未尽到恰当的管理职责，与案涉担保协议对某控股公司而言不成立、无效的后果之间存在因果关系，其应当对其过错行为引起的缔约过失责任承担相应的责任。同时，某1公司亦自述，在签署案涉担保协议时，并未审查颜某的代理权，亦未审查某控股公司就该担保事项的股东会决议，说明某1公司对于合同的无效亦存在过错。据此，综合考虑双方的过错情况，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条规定认定某控股公司应当在最高额1亿元的限额内对某宁波公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任符合法律规定，本院予以维持。另，某1公司在本案中提交的照片等证据尚不足以证明颜某具有其他能够代表某控股公司的权利外观，某1公司应当对其关于颜某的行为能够对某控股公司、郑某构成表见代理的主张承担举证不能的法律后果。本案二审中，某1公司向本院申请文书提出命令和鉴定申请，一方面申请法院要求某控股公司出示其与某2公司的《贸易合作协议》，另一方面，申请法院就调取于某供应链物流管理有限责任公司上海分公司的《仓储保管合同》上加盖的郑某的私章与案涉担保协议上加盖的郑某的私章进行一致性鉴定，认为《贸易合作协议》能够体现某控股公司将合同专用章交给某2公司的真实原因，且怀疑调取于某（北京）供应链物流管理有限责任公司上海分公司的《仓储保管合同》上加盖的郑某的私章与案涉担保协议上加盖的郑某的私章是一致的。对此，本院认为，某1公司对《贸易合作协议》可能体现的内容仅系猜测，而文书提出命令指向的系确实能够证明待证事实且控制在对方手中的证据，故，在没有证据证明该《贸易合作协议》能够证实待证事实的情况下，本院对其文书提出命令申请不予准许。对于鉴定申请，本院询问某控股公司对于调取于某供应链物流管理有限责任公司上海分公司的《仓储保管合同》的质证意见时，某控股公司表示经公司查询，未签署并留存过该份仓储合同，对其真实性无法判断，其上加盖的郑某的私章很可能是伪造的。本院认为，一方面，某控股公司对该份合同真实性持疑，在无其他证据证明该份合同的形成情况的情况下，该合同作为存在争议的证据未达到作为鉴定比对样材的条件。另一方面，即便案涉《仓储保管协议》系真实的，其上的印章也系某控股公司和郑某使用的印章，但本案中赔偿责任认定的依据系案外人颜某的无权代理行为以及双方的过错，故，在没有证据证明颜某具有某控股公司和郑某的授权的情况下，颜某在担保协议上加盖印章的行为并不能认定为有权代理。据此，本院认为不具有启动鉴定程序的必要性，对某控股公司的鉴定申请不予准许。对于某控股公司关于担保协议已被《最高额保证合同》替代的主张，从《最高额保证合同》的合同主体以及合同内容来看，均不能体现具有替代担保协议的意思表示，仅能证明对于某集团公司而言，双方作出了新的担保约定。同时，虽然某1公司在一审中未明确要求某集团公司依据《最高额保证合同》承担担保责任，但鉴于某集团公司未对此提出上诉，故，本院对一审法院关于某集团公司在最高额2亿元的范围内对主债务承担连带保证责任的认定予以维持。

最后，关于诉讼责任保险费的问题。本案中，各方当事人并未在主合同和担保协议中对诉讼责任保险费的负担进行约定，而对保全申请提供担保的方式有多种，并不限于保单保函，故，某1公司为申请保全而购买诉讼责任保险支出的保险费并非必要支出，一审法院驳回某1公司关于要求债务人、担保人承担诉讼责任保险费的主张并无不当，本院予以维持。

综上所述，某1公司、某控股公司的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,442.75元（某1公司已预交），由某1公司负担；二审案件受理费137,330.49元（某控股公司已预交），由某控股公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 田       姝

审判员 祖鲁非 娅 吐尔逊

审判员 于       阳

二〇二四年七月二十四日

书记员 古力扎努尔艾合买提