河南省平顶山市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）豫04刑终163号

抗诉机关河南省宝丰县人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘某选，男，1968年4月12日出生，高中文化，原系董事长及实际控制人。2023年11月8日因犯拒不执行判决、裁定罪被判处有期徒刑十个月，2024年1月27日刑满释放；因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪于2023年1月11日被刑事拘留，同年1月12日被取保候审，2024年1月27日被拘留，同年2月8日被逮捕。现羁押于河南省宝丰县看守所。

辩护人钱凯，河南定信律师事务所律师。

辩护人董莹，河南定信律师事务所实习律师。

河南省宝丰县人民法院审理宝丰县人民检察院指控原审被告人刘某选犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2024年6月25日作出（2024）豫0421刑初121号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某选不服，提出上诉。宝丰县检察院在法定期限内提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2024年8月23日公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员杨东、检察官助理杜娟出庭履行职务，上诉人刘某选及其辩护人钱凯、董莹到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2014年6月1日，河南某某置业有限公司、黄某鑫、刘某选、史某星向郭某耀借款100万元；2014年11月14日，河南某某置业有限公司、刘某选、史某星向郭某耀借款100万元；2017年7月7日，刘某选向郭某耀借款80万元，上述三笔借款仅2014年6月1日的100万元借款获清息6万元，下余本息均未清偿，郭某耀于2018年1月4日向宝丰县人民法院起诉河南某某置业有限公司、黄某鑫、刘某选、史某星民间借贷纠纷，宝丰县人民法院经审理于2018年3月26日作出（2018）豫0421民初19号民事判决书，判决：一、河南某某置业有限公司、黄某鑫、刘某选、史某星于判决生效之日起十日内偿还郭某耀借款本金100万元、利息185771.43元；二、河南某某置业有限公司、刘某选、史某星于判决生效之日起十日内偿还郭某耀借款本金100万元、利息185771.43元；三、刘某选于判决生效之日起十日内偿还郭某耀借款本金80万元、利息142857.14元；四、驳回郭某耀的其他诉讼请求。上述民事判决生效后刘某选等人均未在判决确定的期限内履行还款义务，郭某耀向宝丰县人民法院申请强制执行，本院受理后向郭某耀等人送达执行通知书及报告财产令，但郭某耀等人均未在指定的期限内报告财产，亦未履行还款义务。经查询，被告人刘某选在被限制高消费、列为失信人后使用其儿子刘某伟的支付宝账户、建设银行卡（卡号6217********）用于其企业的生产经营，刘某伟支付宝及银行账户中有多笔大额存取款及消费记录。2024年4月，刘某伟经被告人刘某选同意，将刘某选使用的建设银行卡中的465670元用于购房。

2023年1月12日，被告人刘某选与郭某耀达成和解协议，刘某选向郭某耀履行34.7万元债务，并约定剩余本金2967400元及相应利息，刘某选分三个月履行完毕，但剩余本金及利息刘某选未按时向郭某耀履行。

上述事实，有户籍证明、前科证明、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、情况说明、内资企业基本注册信息查询单、支付宝转账截图、机动车行驶证、借条、东采区李家财未结明细表、收条、还款协议、协议书、河南省方城县清河乡东安子沟矿区建筑用大理岩矿方量计算报告、执行和解协议、谅解书、发破案及抓获经过、控告信、执行案件立案登记表、执行通知书、报告财产令、财产查询反馈汇总表、失信决定书、限制消费令、调查笔录、微信收支截图、执行还款计划、股权转让协议、移送侦查函，视听资料，证人刘某伟、张某、刘某正等人的证言，被告人刘某选的供述与辩解等证据证实，足以认定。

根据上述事实和证据，原判认为，被告人刘某选有能力履行而拒不履行法院生效判决确定的还款义务,致使生效判决无法执行,情节严重,其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。刘某选自愿认罪认罚，可以从宽处理。根据刘某选犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合本案实际，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款之规定，判决被告人刘某选犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年。

抗诉机关抗诉称原判认定事实清楚、定性准确，法庭审理程序合法，但适用法律错误。理由如下：宝丰法院在审理过程中已查明刘某选因客观原因同种漏罪没有被数罪并罚的事实，对于因客观原因造成同种漏罪没有被数罪并罚的情况下应当通过实质解释扩大刑罚第七十条的适用范围，对刘某选数罪并罚。一审法院未适用上述法律规定对刘某选数罪并罚，属于法律适用错误，特提起抗诉。

出庭检察员认为抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。

上诉人刘某选上诉及其辩护人辩护称：一审法院法律适用错误，应当适用刑法第七十条适用漏罪的规定决定对刘某选数罪并罚，原判量刑过重，请求综合考虑刘某选的犯罪情节，从轻处罚。

经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未向本院提交新的证据。

本院认为，上诉人（原审被告人）刘某选对人民法院的判决、裁定有能力履行而拒不履行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。刘某选自愿认罪认罚，可以从宽处理。

针对抗诉机关的抗诉理由和上诉人刘某选上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实、证据，依照法律规定，综合评判如下：

1.关于原判量刑是否适当问题。经查，上诉人（原审被告人）刘某选在宝丰法院作出刘某选等人偿还郭某耀借款本金、利息的判决后，刘某选等人未按生效判决履行还款义务，在宝丰法院依据郭某耀申请强制执行后，刘某选既未按规定报告财产，亦未履行还款义务，且在被纳入失信被执行人名单并限制高消费的情况下使用其子刘某伟的支付宝账户、银行卡用于其企业生产经营及为其子刘某伟购房等高消费。刘某选对此供认不讳。虽然宝丰县检察院量刑建议为有期徒刑六个月，但在一审庭审过程中当庭变更量刑建议为有期徒刑六个月至一年，原审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合本案实际，针对本起犯罪事实对其判处有期徒刑一年并无不当。

2.关于刘某选被南阳市宛城区人民法院的判决结果是否应与本案判决结果并罚的问题，经查，本案刘某选在河南省南阳市宛城区人民法院对其犯拒不执行判决、裁定罪的刑罚执行完毕以前，已被发现还有其他罪（即本案拒不执行判决、裁定罪）没有判决，故宝丰县人民法院在对刘某选所犯的本起拒不执行判决、裁定罪进行判决时，应当依照刑法第七十条的规定，将前后两个判决所判处的刑罚并罚。检察机关抗诉理由和上诉人刘某选上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但法律适用错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持河南省宝丰县人民法院（2024）豫0421刑初121号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）刘某选犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年；与河南省南阳市宛城区人民法院（2023）豫1302刑初628号刑事判决以拒不执行判决、裁定罪，判处刘某选有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2024年1月27日起至2024年10月24日止）。

本判决为终审判决。

审判长  王俊奇

审判员  宋忠海

审判员  赵海军

二〇二四年八月二十九日

书记员  刘自平