山东省枣庄市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2024）鲁04刑终90号

原公诉机关山东省枣庄市薛城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陶某甲，女，1979年6月19日出生于枣庄市薛城区，中专文化，医生（病休在家），住枣庄市薛城区。2023年10月19日因本案被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。

辩护人陶某利，男，1951年12月6日出生，住枣庄市薛城区。系上诉人陶某甲之父亲。

山东省枣庄市薛城区人民法院审理山东省枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人陶某甲犯非法吸收公众存款罪一案，于2024年6月27日作出（2024）鲁0403刑初104号刑事判决。原审被告人陶某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员李雪冰、王慧出庭履行职务，上诉人陶某甲及其辩护人陶某利到庭参加诉讼，现已审理终结。

原审判决认定，2020年9月至2022年6月份，高某起（另案处理）开发“创汇期权”ＡＰＰ，在未经相关部门批准情况下，授意陶某甲等人通过口口相传等方式面向社会不特定对象公开宣传高某起研究的所谓“期货反向对冲原理”，吸引客户进行投资，并保证客户只赚不赔，许诺年化收益70%左右。高某起控制其个人账户收取客户投资款并用于购买国内期货、房产、车辆及支付人员工资，业务员佣金及办公费用等。2022年1月，“创汇期权”ＡＰＰ资金链断裂，无法兑付投资人投资本息，2022年6月，高某起被滨州公安机关刑事拘留。2020年10月至2022年6月间，被告人陶某甲担任“创汇期权”ＡＰＰ平台枣庄地区负责人，其招募人员在枣庄从事上述非法吸收公众存款活动，并将所吸收的款项转至上线高某起处。经查，枣庄区域共吸收投资人共300余人，吸收投资金额45164950.16元，造成集资参与人资金共计22816274.87元无法收回，陶某甲的非法获利数额为5000000元，陶某甲本人亦在该平台投资，投资损失数额400余万元。

上述事实，有经庭审质证、确认的被告人陶某甲的供述和辩解，证人宋某田、孟某、郭某、王某甲、王某乙、褚某圆、朱某新、陶某丽、孙某、孙某睿、王某丙、郭某锋、贯伟、褚某群等人证言，投资人报案材料、银行账户交易明细、投资金额及受损人员名单、审计报告、辨认笔录、户籍证明、办案说明、案件侦破说明等证据予以证实，足以认定。

原审法院认为，被告人陶某甲在担任“创汇期权”ＡＰＰ平台枣庄区域负责人期间，根据上线安排组织他人吸引投资人到该平台投资，以“期货反向对冲”交易为名，实质为保本返利形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控陶某甲非法吸收公众存款的数额及造成的损失数额，未扣除陶某甲本人及其近亲属的部分，应以扣除后的数额作为定罪量刑标准。陶某甲受雇于同案犯高某起，且在高某起等人的安排下从事犯罪活动，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人陶某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人陶某甲的违法所得人民币五百万元，追缴到款项后按比例返还集资参与人（名单详见附表）。

上诉人陶某甲上诉称，一、撤消枣庄市薛城区人民法院（2024）鲁0403刑初104号刑事判决；二、依据刑法第二十七条对陶某甲免于处罚。事实和理由：一、薛城区法院（2024）鲁0403号刑初104号刑事判决书称陶某甲是“创汇期权”ＡＰＰ平台枣庄地区负责人，高某起2020年5月成立了枣庄市某某财务咨询有限公司，法定代表人是于某，高某起是实际控制人，陶某甲只是某某财务咨询有限公司一名工作人员，也是众多投资受害人中的一员，高某起、李某涛派人来枣庄讲课，“创汇期权”炒石油，2000美元一首，用手机操作，买对了一首挣4美元，买错公司做对冲回本，客户只挣不赔，陶某甲深信不疑。二、薛城区法院（2024）鲁0403刑初104号刑事判决书，判陶某甲有期徒刑4年太离奇了。法官以滨州市滨城区法院（2023）鲁1602刑初131号刑事判决书判的李某涛6年零6个月为依据判陶某甲，陶某甲与李某涛犯的罪有本质的区别：（1）李某涛是“创汇期权”ＡＰＰ在全省的组织者，陶某甲只是上当受骗的投资者；（2）客户将款汇给李某涛由李某涛操作，陶某甲只介绍一下客户将款直接汇给高某起，陶某甲家庭和直接亲属投资损失的款是4064198元，加上陶某甲投资损失400多万元，计800多万元，陶某甲押给银行三处房产，陶某甲一处，其妹妹一处，其爸一处，全部给了高某起；（3）法官以李某涛的刑期为依据判陶某甲的话，李某涛吸收的金额陶某甲的3.65倍，应判我一年零一个月；（4）其它地方像陶某甲这样的，都判缓刑和无罪。综上，恳请二审法院能综合考虑，充分采纳陶某甲的意见从轻处罚，并适用缓刑或无罪。

辩护人的辩护意见：一、陶某甲是上当受骗的受害人。高某起2020年5月成立了枣庄市某某财务咨询有限公司法定代表人是于某、高某起、李某涛派人来枣庄讲课“创汇期权”炒石油2000美元一首，用手机操作，买对了一首挣4美元，买错了公司做对冲回本客户只挣不赔，一开始家人在做，目前陶某甲损失1768273.66元，爸陶某利459850.97元，妈王某香1734674.59元，舅和舅妈损失288377.27元，妹陶某乙损失61249.61元，表弟梁某民损失1027247.78元，家人损失共计5539673.88元。薛城区法院（2024）鲁0403刑初104号刑事判决书，称以《中华人民共和国刑法》第二十五条故意犯罪不服，家人押给银行房产三处，陶某甲一处、妹妹陶某乙一处、爸爸陶某利一处，全部给了高某起，家人和陶某甲投资损失计5339673.88万元，其实陶某甲是受害人，怎么是故意犯罪？目前，陶某利几千元退休金，薛城法院一分不留全部扣在薛城法院，薛城法院对老百姓一分钱活路不给，非要将老百姓赶尽杀绝。二、应同案同判。滨州市滨城区法院（2023）鲁1602刑初131号刑事判决书称李某涛、张志瑶、解喜滨、卜令伟、常鲁燕、安众昌、关玉英、董瑞、薛城区的陶某甲、孟某、郭某、宋某田等都是经济人，以上10位都判无罪，李某涛判了六年零六个月，因李某涛是“创汇期权组织者、策划者，客户把款汇给他，由他操作、吸收的金额是1.65亿”。三、不应把别人的罪加在陶某甲身上。薛城区的孟某、郭某、宋某田都是经济人，应各算各的，应从陶某甲的45164950.16金额中减掉孟某、郭某、宋某田的金额。四、算法错误。薛城区法院（2024）鲁0403刑初104号刑事判决书称陶某甲非法获利为500万元，高某起转给陶某甲的佣金7084923.57元，陶某甲转给孟某1459908.43元，陶某甲转给郭某662054.02元，陶某甲转给宋某田229561.52元，合计2351503.97元，7084923.57－2351523.97＝4733399.6元，没减办公费、租房、差旅费、招待费等费用。五、陶某甲是一名普通的业务员。高某起、李某涛派人来讲课“创汇期权”，陶某甲只是帮助一下，不应成为高某起、李某涛的从犯，枣庄只是滨州高某起的一个分支，整个组织架构及利润分配由高某起制定，所有参加的投资款都进入高某起个人或其控制账户中，由高某起支配“创汇期权”总部在滨州，枣庄站点是高某起设立和实际控制的，陶某甲只是众多业务中的一员，并不参与实际管理，高某起的供述中陶某甲不是高某起犯罪的成员，对其名字也没提及过，因此，陶某甲不构成犯罪。六、高某起的违法行为陶某甲一无所知。高某起用客户投资的款购买房产、豪车、别墅、写字楼、酒吧等，陶某甲一无所知，还迷信的认为是做期货挣的钱，高某起被抓后陶某甲还认为高某起没构成犯罪，而到处筹集资金托关系营救高某起，说明高某起、李某涛设计的骗局，迷惑了很多人。七、公诉机关量刑根据错误。公诉机关以滨州市滨城区法院（2023）鲁1602刑初131号刑事判决书判的以李某涛为依据，建议对陶某甲三年十个月到四年三个月之间量刑，陶某甲与李某涛犯的罪有本质的区别。（1）李某涛是“创汇期权”ＡＰＰ在全省的组织者和策划者，陶某甲只是上当受骗的投资者。（2）客户将款汇给李某涛由李某涛操作，陶某甲只是介绍一下，由客户将款汇给高某起，（3）李某涛吸收的金额1.65亿，是陶某甲的3.65倍，应判陶某甲一年零一个月。八、薛城区法院（2024）鲁0403刑初104号刑事判决适用法律错误。该判决依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款罪判陶某甲的罪，陶某甲一分钱没有吸收公众存款，高某起、李某涛创办策划的“创汇期权”，非法吸收公众存款应是高某起，陶某甲只是介绍和帮助一下，所有的资金全部由参与人汇给高某起账户，怎么陶某甲是非法吸收公众存款。高某起、李某涛创办和策划的“创汇期权”骗取参与人数2237人，经济人30多人，资金达252782973.09元，按照薛城区法院的逻辑，这二千多人参与和30多经济人都得判刑，各地人家一个也没定罪，如果按薛城区法院逻辑办的话，我们国家国民收入什么都不要干，盖监狱。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决或改判陶某甲无罪。

检察机关意见：一、一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分。证实陶某甲的行为构成非法吸收公众存款罪的证据有孟某、郭某、李某涛等证人证言，同案犯高某起的供述，银行账户交易明细、微信交易记录、审计报告等，上述证据来源合法，证据之间能形成完整的证据链，足以认定陶某甲的行为构成非法吸收公众存款罪。二、一审法院根据陶某甲的犯罪数额及其他量刑情节，量刑适当。综上，陶某甲的上诉理由不能成立。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

本院认为，上诉人陶某甲违反国家金融管理规定，帮助他人向社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。陶某甲在与高某起等人的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚；到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。关于陶某甲不是“创汇期权”ＡＰＰ平台枣庄区域负责人，也是一个投资受害人，其行为不构成犯罪的上诉和辩护意见，本院认为，在案证据中宋某田、孟某、郭某等证人的证言、共同作案人高某起的供述，均能证实陶某甲是“创汇期权”ＡＰＰ平台枣庄区域负责人。投资人报案材料、银行账户交易明细、投资金额及受损人员名单、审计报告、案件侦破说明、办案说明等能证实陶某甲根据上线的安排，组织他人吸引投资人到该平台投资，以“期货反向对冲”交易为名，实质为保本返利形式变相吸收公众存款的犯罪事实，该辩解和辩护意见不成立。关于辩护人提出的陶某甲本人及其近亲属也有投资和损失的问题，经查，原审判决已经将陶某甲本人及其近亲属的投资和损失部分在陶某甲非法吸收公众存款的数额及造成的损失数额中予以扣除。关于辩护人提出陶某甲向孟某、郭某、宋某田转账的问题，本院认为，对非法吸收公众存款犯罪的定罪和量刑取决于非法吸收存款的数额，而陶某甲向孟某等人的转账数额，只影响认定陶某甲违法所得的数额，原审法院查明高某起等人向陶某甲转账753万余元，在扣除陶某甲向孟某等人的转账数额，加之部分公司开支等，结合陶某甲在侦查机关供述其获利约500万元，原审判决追缴陶某甲违法所得500万元，并无不当。关于对陶某甲量刑畸重、应适用缓刑的辩解及辩护意见，本院认为，陶某甲吸收公众存款数额巨大，量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，原审判决充分考虑了陶某甲的从犯、坦白等情节，在量刑时依法予以从轻处罚，判处陶某甲有期徒刑四年，并无不当。综上，陶某甲的上诉意见不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长 王 磊

审判员 孙中海

审判员 杨丽娜

二〇二四年九月十三日

书记员 高 天