河北省张家口市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2024）冀07刑终153号

原公诉机关河北省张家口市宣化区人民检察院。

上诉人（原审被告人）索某思，女，1990年4月19日出生于河北省张家口市宣化区，大学本科文化，无业，捕前住张家口市宣化区（户籍所在地××）。2022年9月2日因涉嫌犯集资诈骗罪被张家口市公安局宣化分局取保候审，同年9月16日被河北省张家口市宣化区人民检察院取保候审。2023年11月9日被张家口市宣化区人民法院取保候审。经张家口市宣化区人民法院决定于2024年3月12日被逮捕，现羁押于张家口市看守所。

辩护人路文开，河北思洋律师事务所律师。

原审被告人孔某清，男，1976年10月20日出生于河北省沧州市献县，大专文化，无业，户籍所在地河北省廊坊市固安县，现住址河北省廊坊市安次区。2022年9月2日因涉嫌犯集资诈骗罪被张家口市公安局宣化分局取保候审，同年9月19日被河北省张家口市宣化区人民检察院取保候审。2023年11月9日被宣化区人民法院取保候审。经张家口市宣化区人民法院决定于2024年3月12日被逮捕，现羁押于张家口市看守所。

河北省张家口市宣化区人民法院审理张家口市宣化区人民检察院指控原审被告人索某思、孔某清犯非法吸收公众存款罪一案，于2024年5月6日作出（2023）冀0705刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人索某思提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原判决认定，2017年2月至2018年5月期间，被告人孔某清按照上级沈阳某某商贸有限公司的指示先后在宣化区筹办开设了老妈乐门店一店、二店、三店，其中被告人索某思于2017年2月至2018年5月担任一店店长，被告人孔某清、索某思按月赚取底薪和提成。在经营老妈乐期间，通过发放宣传单、进店免费领鸡蛋、免费理疗、“口口相传”等方式向社会宣传，吸引群众进店。进店后通过播放宣传视频、公司派人授课的方式向社会不特定对象宣传投资成为老妈乐会员，并以能够获得高额回报、按会员等级领取返利、在一定期限内投资本金及返利全部返还、免费旅游等方式，引诱社会群众投资。经查，宣化某某店向胡某、王某辉、梁某珍等106人吸收资金人民币共计702.679万元，其中索某思担任一店店长时该店吸收资金人民币318.7624万元。

另查明，案发后，被告人孔某清、索某思于2022年9月1日主动到公安机关接受讯问。被告人孔某清主动退缴违法所得人民币6万元，被告人索某思主动退缴违法所得人民币3万元。

上述事实，有经庭审质证、确认的被告人孔某清、索某思供述，证人胡某琼、刘某、赵某、米某霞、张某霞、马某存、屈某兰、罗某萍、李某芹、张某琪、金某福、刘某峰、屈某荣、姜某英等证言，沈阳某某商贸有限公司（河北宣化门店）专项审计报告，受案登记表、立案决定书、到案经过、宣化老妈乐工商资料、营业执照及门店照片、宣传资料、沈阳市中级人民法院刑事判决书、辽宁省高级人民法院刑事裁定书、银行交易流水、老妈乐会员章程、仁爱商城会员章程、存货单、投资人登记表、委托股权协议、老妈乐门店留存的会员投资名单、扣押决定书、扣押物品文件清单、河北省永清县人民法院刑事判决书、报案材料、户籍证明信、被告人索某思认罪认罚具结书、谅解书等证据证实，足以认定。

关于控辩双方的争议焦点，原审法院综合评判如下：

一、关于被告人索某思辩护人提出索某思没有犯罪的主观故意、不具备犯罪的主体身份，其履行工作职责的行为不应作为非法吸收公众存款客观行为的认定，故其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，根据法律规定，除金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体以外，一般犯罪主体凡是年龄达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，主观上明知非法吸收公众存款会扰乱金融管理秩序，客观上仍实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，即构成非法吸收公众存款罪。卷中部分被害人证言能够证实索某思担任一店店长期间，以投资能高额返息为诱饵，通过讲解、免费旅游等方式向被害人宣传介绍老妈乐公司的实力和模式，诱导被害人参与投资、消费。结合宣化老妈乐会员章程、店内宣传资料、银行交易流水等证据，能够认定索某思客观上实施了向社会不特定对象公开宣传老妈乐吸收资金的行为，扰乱金融秩序，结合索某思店长职务、担任店长期间所负责的事务、参与时间、与上游财务人员的打款对接、老妈乐停止返利后给被害人介绍新的平台投资等行为，能够认定索某思明知自己非法吸收公众存款的行为会造成破坏金融管理秩序的结果，仍希望或放任结果发生，具有非法吸收公众存款的主观故意。据此，索某思的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应认定其构成非法吸收公众存款罪。故对该辩护意见，不予采纳。

二、关于被告人孔某清、索某思的行为是否构成从犯的问题。经查，被告人孔某清、索某思的上游公司沈阳某某商贸有限公司的相关人员以集资诈骗罪被判处刑罚，本案被告人孔某清、索某思根据其主观故意及行为性质应认定构成非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪罪名及刑罚均不相同，故不应认定二被告人在沈阳某某商贸有限公司整体犯罪中的从犯地位。被告人孔某清、索某思在宣化某某店非法吸收公众存款的犯罪活动中根据其作用和地位，不宜划分主从犯，但可在量刑时予以适当区分。故对该辩护意见，不予采纳。

三、关于被告人孔某清及其辩护人提出孔某清的犯罪数额应该扣除索某思向其转账的数额，以及孔某清不担任一店店长后，一店的非法吸收公众存款数额不应计算在孔某清的犯罪数额内的辩护意见。经查，被告人孔某清先后在宣化设立了老妈乐一店、二店、三店，虽三个店各有店长，但孔某清系该三个店的总负责人，应对三个店非法吸收公众存款的犯罪总额承担责任。故对该辩护意见，不予采纳。

四、关于孔某清辩护人提出的投资人投资后将返利的钱进行重复投资，故投资人的实际损失与认定的犯罪数额不符的辩护意见。经查，非法吸收公众存款罪应以投资人被吸收的资金全额计算，不应以投资人损失数额计算。对此，专项审计报告作出了投资数额的认定。故对该辩护意见，不予采纳。

原审法院认为，被告人孔某清、索某思违反国家金融管理法规，通过公开宣传，向不特定社会公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，被告人孔某清吸收公众存款达人民币702.679万元，属数额巨大，被告人索某思吸收公众存款达人民币318.7627万元，二被告人行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人孔某清主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚；被告人索某思主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；二被告人均自愿认罪认罚，依法可从宽处理；二被告人上缴违法所得，可酌情从轻处罚；被告人孔某清取得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。对于公诉机关、辩护人的上述意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。二辩护人关于孔某清、索某思的缓刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款（一），第四条第一款（一），第六条第一款，第九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，认定：一、被告人孔某清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。被告人索某思犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人孔某清退缴的60000元违法所得，索某思退缴的30000元违法所得依法予以没收，上缴国库。

原审被告人索某思以请求适用缓刑或减轻处罚为由提出上诉，辩解其主观恶性较小、危害程度较轻，系从犯，且具有自首、认罪认罚、初犯等法定及酌定从轻处罚情节，应对其从轻处罚。

辩护人除提出与诉人索某思相同的上述意见外，另提出在确定索某思的犯罪数额时，应扣除非因索某思宣传而加入的集资参与人的集资金额及重复投资金额。二审中，上诉人索某思获得了部分被害人谅解。综上，应对上诉人索某思从宽处理。

本院二审经审理查明的事实与一审法院审理查明的原审被告人索某思、孔某清犯非法吸收公众存款罪的事实一致，本院予以确认。原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。

另查明：二审中，上诉人索某思获得部分集资参与人的谅解，并主动缴纳罚金人民币50000元。

本院认为，原审被告人孔某清及上诉人索某思违反国家金融管理法规，通过公开宣传，向不特定社会公众吸收存款，扰乱金融管理秩序，被告人孔某清吸收公众存款数额巨大，原判决认定二人犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。被告人孔某清吸收公众存款数额巨大，一审根据其全部犯罪事实及情节，量刑适当。上诉人索某思有自首情节，主动退赃3万元，二审期间，其继续认罪认罚，主动缴纳罚金，并获得部分集资参与人的谅解，本院在一审量刑的基础上对其酌情从轻处罚。对于辩护人所提有关上诉人索某思犯罪金额的相关辩护意见，与一审及本院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条；最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第六条第一款、第九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）（二）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百五十五条之规定，判决如下：

一、维持河北省张家口市宣化区人民法院（2023）冀0705刑初318号刑事判决第一项对原审被告人孔某清的定罪量刑内容、对上诉人（原审被告人）索某思的定罪内容以及第二项内容；

二、撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2023）冀0705刑初318号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）索某思的量刑内容；

三、上诉人（原审被告人）被告人索某思犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2024年3月12日起至2025年1月11日止。）

本判决为终审判决。

审判长  韩建新

审判员  王伟新

审判员  王慧慧

二〇二四年九月十八日

书记员  栗 智